STS 411/2013, 6 de Mayo de 2013

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución , en relación al artículo 53.1 del propio texto constitucional.

Se alega, en defensa del motivo, que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia y se cuestiona que la practicada pueda considerarse prueba de cargo.

A continuación de defiende que no existió decisión o acuerdo injusto o arbitrario sino imprudente en cuanto el vicepresidente de EMULISAN adoptó dicho acuerdo sin haber previamente convocado dicho consejo de administración y se refiere a la Sentencia del Tribunal de Cuentas y que el requisito de carácter subjetivo del delito de prevaricación viene recogido en los términos "a sabiendas" lo que revela, se dice, que el dolo debe ser directo y que elimina tanto la comisión culposa como el dolo eventual.

En el motivo se entremezclan invocaciones referidas a la inexistencia de prueba de cargos por lo que se entiende debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia como a la ausencia de los presupuestos típicos, especialmente los subjetivos, que caracterizan el delito de prevaricación, por lo que se dará respuesta conjunta a los dos primeros motivos del recurso, incluyéndose, por consiguiente, el que alega infracción legal, por aplicación indebida, del artículo 404 del Código Penal .

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Deben, pues, quedar acreditados los elementos que caracterizan el delito de prevaricación apreciado en la sentencia recurrida y la participación del ahora recurrente en su realización.

La reciente Sentencia de esta Sala 228/2013, de 22 de marzo , se refiere a los requisitos que deben concurrir para que pueda afirmarse la existencia del delito de prevaricación y así señala que en definitiva será necesario: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal ; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Como hemos dicho en STS. 723/2009 de 1.7 , recogiendo la doctrina de la STS. 939/2003 de 27.6 , según el Diccionario de la Real Academia Española , resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi . Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio , puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material , o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto. Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) impone a la Administración la obligación de "dictar resolución expresa en todos los procedimientos" (art. 42,1). Y en su art. 82,1 , afirma que "a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes". Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de "la resolución" como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al "contenido" de las resoluciones administrativas, dice que la resolución "decidirá todas las cuestiones planteadas" y que la decisión "será motivada". A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal "resolución" del art. 404 C. Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de "autoridad[es] o funcionario[s] público[s]", que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito -especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de "arbitraria", para que pueda considerarse típica, haya sido dictada "a sabiendas de su injusticia". De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material. Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 C. Penal , "resolución" es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero, que cita el recurrente, que reserva ese concepto para el "acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados", considerando al respecto que «o esencial es que tenga "un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración». Ahora bien también hemos recordado que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( SSTS. 38/98 de 29.1 , 813/98 de 12.6 , 943/98 de 10.7 , 1463/98 de 24.11 , 190/99 de 12.2 , 1147/99 de 9.7 , 460/2002 de 16.3 , 647/2002 de 16.4 , 504/2003 de 2.4 , 857/2003 de 13.6 , 927/2003 de 23.6 , 406/2004 de 31.3 , 627/2006 de 8.6 , 443/2008 de 1.7 , 866/2008 de 1.12 ).

Y estos presupuestos cuya concurrencia es precisa, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, para sustentar una condena por prevaricación, no resultan acreditados y ni siquiera se infieren de los hechos que se declaran probados.

El Tribunal de instancia sitúa la resolución arbitraria en el acuerdo de conciliación que fue suscrito entre los acusados, que obra al folio 21 y que tiene fecha 22 de septiembre de 2006, en el que se fijaba la cantidad global de cien mil euros, como indemnización por el despido, incluyendo los conceptos descritos en las cláusulas V y VI de su contrato de trabajo, de forma que con el percibo de dicha cantidad quedaba el Sr. Antonio saldado y finiquitado por todos los conceptos derivados de la relación laboral habida con dicha empresa, acuerdo que el Tribunal de instancia considera prevaricador en cuanto se había pactado, al contratarle como Gerente de EMULISAN, S.A., la facultad por parte del Ayuntamiento de rescindirlo unilateralmente si bien con la obligación de notificarlo al trabajador con tres meses de antelación, que en caso de incumplimiento daría derecho al perjudicado a recibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al periodo de tiempo incumplido, fijándose además, para el caso de que el Ayuntamiento usare de dicha cláusula de desistimiento la obligación de indemnizar al trabajador en 30.000 euros.

Ciertamente, se declara probado, entre otros extremos, que la Alcaldesa Rebeca , también Presidenta de EMULISAN, S.A., en una reunión de algunos de los miembros de su grupo municipal, decidió prescindir de los servicios de Antonio en dicha empresa, y encomendó a Eleuterio , que ocupaba el cargo de Vicepresidente de EMULISAN, que efectuara su despido. En el mes de junio de 2006 Eleuterio manifestó a Antonio que fuese preparando su despido, ya que por parte del equipo de Gobierno se había tomado la decisión de prescindir de él. Tras una negociación de tres meses, Eleuterio , el día 22 de septiembre de 2006, actuando como vicepresidente de EMULISAN, S.A. le entregó escrito en el que se le decía que por medio de la presente quedará despedido de la empresa con efectos de la misma fecha, se le dice que se pone a su disposición las indemnizaciones establecidas contractualmente, así como la liquidación de partes proporcionales y demás haberes, y firmaron un acuerdo de conciliación que había redactado Antonio en el que se fijaba la cantidad global neta de cien mil euros, por los conceptos descritos en las cláusulas V y VI de su contrato de trabajo, así como por el concepto de indemnización por despido del mismo, de forma que con el percibo de dicha cantidad quedará saldado y finiquitado por todos los conceptos derivados de la relación laboral habida con dicha empresa...

Igualmente se declara probado que desde el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y por parte de Jose Ángel , que tras el cese de Antonio ejerció de hecho las funciones de encargado de EMULISAN, S.A., siendo posteriormente nombrado encargado, se remitió a Constantino , administrativo de EMULISAN, S.A., que realizaba tareas de contabilidad y confección de nóminas, la documentación necesaria para que confeccionara la nómina de toda la plantilla de EMULISAN, S.A. del mes de septiembre de 2006 y que en concreto respecto de Antonio se remitió la documentación incluyendo las cantidades pactadas en el mencionado acuerdo conciliatorio, lo cual le fue confirmado a dicho administrativo desde la Secretaría del Ayuntamiento.

Y de esos hechos que se declaran probados no se desprende la existencia de una resolución arbitraria de contenido decisorio que se hubiese dictado a sabiendas de su injusticia.

Si difícil se presenta afirmar que ese acuerdo de conciliación pueda calificarse de resolución con contenido decisorio más difícil resulta atribuirle carácter arbitrario y que se hubiese dictado a sabiendas de su injusticia.

No se puede olvidar que fue la Alcaldesa y Presidenta de EMULISAN, S.A., de acuerdo con miembros de su grupo municipal, la que encomendó al acusado Eleuterio , que era el Vicepresidente de la sociedad, que efectuara el despido. Y así lo hizo en el mes de junio del año 2006, comunicando al acusado Antonio que fuese preparándolo, a lo que siguió unas negociaciones de meses, dilación que lógicamente tenían que conocer tanto la Alcaldesa como los demás consejeros de la sociedad de la que el acusado era Gerente, y fue en septiembre de 2006 cuando se firmó el acuerdo de conciliación que fijaba una cantidad superior a la inicialmente pactada, si bien incluía otros conceptos que estaban convenidos y que con ello se obtenía el saldo y finiquito de la relación laboral por todos los conceptos. Es especialmente significativa la declaración depuesta en el acto del juicio oral por Constantino , que era el encargado de la confección de las nóminas, quien dejó esclarecido que ninguno de los dos acusados le dio la orden de pago o transferencia sino que le mandaron desde el Ayuntamiento la nómina y que fue desde la Secretaría del Ayuntamiento donde le confirmaron que debía realizar la trasferencia conforme a mencionado acuerdo, como también se lo dijo el encargado Jose Ángel , que había sustituido al acusado Antonio .

Esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance el elemento subjetivo "a sabiendas de su injusticia" que se recoge en el artículo 404 del Código Penal . Así, en la Sentencia 228/2013, de 22 de marzo , se declara que es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 ). por ello, la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 ).

Y ciertamente, ese exigido conocimiento que abarque el carácter arbitrario de la resolución -en este caso el acuerdo de conciliación- en modo alguno puede inferirse del relato fáctico al que se ha hecho referencia cuando ese acuerdo con el Vicepresidente de la sociedad, en cumplimiento de la orden de la Presidenta de que se preparase el despido, sin que conste que a esa orden hubiese precedido la convocatoria del Consejo de Administración de la sociedad, precisó de unos meses de elaboración de lo que no podía ser ajeno el consejo de administración de la sociedad ni la Alcaldesa que era su presidenta.

Así las cosas, no queda acreditada la concurrencias de cuantos requisitos se hacen precisos para afirmar la existencia de una resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia, sin que esté prevista, cuando se trata de la prevaricación administrativa, la modalidad imprudente. No todo acto administrativo irregular o ilegal debe ser considerado penalmente injusto o arbitrario. La injusticia contemplada en el artículo 404 del Código Penal supone un "plus" de contradicción con la norma jurídica que es lo que justifica la intervención del derecho penal y ese "plus" no puede afirmarse en los hechos que se declaran probados.

La estimación de los motivos primero y segundo del recurso determina que deba dictarse una segunda sentencia en la que se absuelva a Antonio del delito de prevaricación.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 432.1 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que el delito de malversación de caudales públicos exige la concurrencia de la facultad decisoria o detentación material de caudales públicos, es decir, que el funcionario tenga la disponibilidad material de los mismos como que se produzca una sustracción que aparte tales caudales de los fines previstos. Y se niega que los acusados tuvieran disponibilidad de tales caudales ni hubo sustracción de fondos públicos ni se consintió la sustracción por un tercero y el hecho de que la cantidad fijada como indemnización por el despido fuera superior a la inicialmente pactada no tiene otro efecto que reintegrar el exceso como así se hizo antes del juicio oral.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 986/2005, de 21 de julio , que la figura delictiva de malversación de caudales públicos del art. 432.1 tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales (véanse SS. 1486/98 de 26.11 y 1569/2003 de 24.11 ). Subjetivamente, la naturaleza del autor como funcionario en los términos del art. 24 CP , cuyas dos ideas nucleares desde la perspectiva penal son: a) existe un concepto propio del orden penal más amplio que el operativo en la esfera administrativa, y b) lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones publicas; objetivamente la consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales ( SSTS. 1 y 24.2.95 ). De ahí que esta disponibilidad o relación entre le caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 , 24.2.95 ). El tipo penal se consuma, pues, con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativos adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano publico.

En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente publico, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94 , 1840/2001 de 19.9). Tener a su cargo significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección ) que tiene la capacidad de ordenar gatos e inversiones

Y los hechos que se declaran probados, a los que se ha hecho mención al examinarse los anteriores motivos, no atribuyen al acusado Antonio esa posibilidad de disposición sobre los caudales públicos, por lo que no se puede afirmar que se cumpla el requisito previsto en el artículo 432.1 del Código Penal de que se hubiera producido la sustracción de efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones.

La orden de transferencia a su favor, varios días después de haberse firmado el acuerdo de conciliación y cuando el ahora recurrente ya había cesado como gerente, fue dada por otros funcionarios que sí tenían posibilidad de disponer de los caudales públicos y sin que lo hicieran siguiendo las órdenes de Antonio .

Está ausente, pues, uno de los requisitos esenciales que integran el delito de malversación de caudales públicos.

El motivo debe ser estimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas en la que se declara que la actuación de los acusados fue gravemente negligente pero no dolosa.

La estimación del motivo anterior hace innecesario el examen del presente, no obstante, es oportuno dejar consignada la autonomía de la jurisdicción penal en relación a la jurisdicción contable.

Sobre esa autonomía y compatibilidad se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la Sentencia 657/1997, de 5 de mayo , en la que se declara, entre otros extremos, que ni el Tribunal de Cuentas condiciona la convicción que pueda alcanzar el Tribunal Penal en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni la decisión de la jurisdicción penal condiciona al Tribunal de cuentas.

La jurisprudencia citada es acorde con lo que se dispone en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Cuentas , en el que se establece que la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable.

Los motivos quinto, sexto y séptimo, en los que se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y aquel en el que se invoca quebrantamiento de forma, quedan sin contenido por la estimación de los anteriores motivos.

Lo mismo sucede con los motivos octavo y noveno, en los que el acusado Antonio se adhiere a motivos del otro recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Eleuterio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 404 , 432.1 y 123 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los requisitos o elementos que caracterizan el delito de prevaricación y tras realizar una propia valoración de la prueba se alega que las posibles irregularidades observadas en la actuación del Sr. Eleuterio no tienen encaje en el tipo penal en cuanto no están motivadas por el propósito claro e inequívoco de favorecer o perjudicar a alguna persona pues como se reconoce por el presunto favorecido las relaciones eran nulas o inexistentes y desconocía la falta de competencia para suscribir el acuerdo. Y se alega, respecto al dolo o aspecto subjetivo del tipo que está ausente el ánimo de prevaricar pues observado el error y la "presunta" falta de competencia adopta de manera urgente las medidas necesarias para la reparación, devolviéndose la cantidad que fue reclamada.

También se denuncia la indebida aplicación del delito de malversación de caudales públicos, por no concurrir los elementos precisos y se alega que el recurrente no intervino en el abono al Sr. Antonio de la cantidad reflejada en el denominado acuerdo de conciliación al carecer de esta facultad ni había ordenado a terceros que lo hicieran, quedando al margen de su esfera de control las decisiones que a tal respecto otros pudieran haber adoptado. Y se ofrece una valoración de la prueba discrepante con la realizada por el Tribunal de instancia.

Por último también se invoca en el motiva la infracción del artículo 123 al haberse incluida las costas de la acusación particular alegándose que la condena no es automática y que es precisa una correcta motivación y justificación.

El motivo presenta sustanciales identidades con los motivos primero y segundo del anterior recurrente, por lo que procede dar similar respuesta, al coincidir su conducta, en los aspectos esenciales que ahora interesan, con la desarrollada por el otro acusado Antonio .

Es de dar por reproducida la jurisprudencia de esta Sala, expuestas al examinar el anterior recurso, sobre los elementos objetivos y subjetivos que deben concurrir para que los hechos objeto de acusación puedan subsumirse en los delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos

En relación al delito de prevaricación administrativa, en la conducta del acusado Eleuterio , que se describe en los hechos que se declaran probados, no concurren los presupuestos que son necesarios para que pueda subsumirse en esa figura delictiva.

Como antes dijimos, el Tribunal de instancia sitúa la resolución arbitraria en el acuerdo de conciliación que fue suscrito entre los acusados, en el que se fijaba la cantidad global neta de cien mil euros, como indemnización por el despido, por los conceptos descritos en las cláusulas V y VI del inicial contrato de trabajo suscrito entre la sociedad y el acusado Antonio , de forma que con el percibo de dicha cantidad quedaba el Sr. Antonio saldado y finiquitado por todos los conceptos derivados de la relación laboral habida con dicha empresa, acuerdo que el Tribunal de instancia considera prevaricador en cuanto se había pactado, al contratarle como Gerente de EMULISAN, S.A., la facultad por parte del Ayuntamiento de rescindirlo unilateralmente si bien con la obligación de notificarlo al trabajador con tres meses de antelación, que en caso de incumplimiento daría derecho al perjudicado a recibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al periodo de tiempo incumplido, fijándose además, para el caso de que el Ayuntamiento usare de dicha cláusula de desistimiento la obligación de indemnizar al trabajador en 30.000 euros.

Ciertamente, se declara probado, entre otros extremos, que la Alcaldesa Rebeca , también Presidenta de EMULISAN, S.A., en una reunión de algunos de los miembros de su grupo municipal, decidió prescindir de los servicios de Antonio en dicha empresa, y encomendó al ahora recurrente Eleuterio , que ocupaba el cargo de Vicepresidente de EMULISAN, que efectuara su despido. En el mes de junio de 2006 Eleuterio manifestó a Antonio que fuese preparando su despido, ya que por parte del equipo de Gobierno se había tomado la decisión de prescindir de él. Tras una negociación de tres meses, Eleuterio , el día 22 de septiembre de 2006, actuando como vicepresidente de EMULISAN, S.A., le entregó escrito en el que se le decía que quedaba despedido de la empresa con efectos de la misma fecha, y que se pone a su disposición las indemnizaciones establecidas contractualmente, así como la liquidación de partes proporcionales y demás haberes, y firmaron un acuerdo de conciliación que había redactado Antonio en el que se fijaba la cantidad global neta de cien mil euros, por los conceptos descritos en las cláusulas V y VI de su contrato de trabajo, así como por el concepto de indemnización por despido del mismo, de forma que con el percibo de dicha cantidad quedará saldado y finiquitado por todos los conceptos derivados de la relación laboral habida con dicha empresa...

Igualmente se declara probado que desde el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y por parte de Jose Ángel , que tras el cese de Antonio ejerció de hecho las funciones de encargado de EMULISAN, S.A., siendo posteriormente nombrado encargado, se remitió a Constantino , administrativo de EMULISAN, S.A., que realizaba tareas de contabilidad y confección de nóminas, la documentación necesaria para que confeccionara la nómina de toda la plantilla de EMULISAN, S.A. del mes de septiembre de 2006 y que en concreto respecto de Antonio se remitió la documentación incluyendo las cantidades pactadas en el reiterado acuerdo conciliatorio, lo cual le fue confirmado a dicho administrativo desde la Secretaría del Ayuntamiento.

Y de esos hechos que se declaran probados no se desprende la existencia de una resolución arbitraria de contenido decisorio que se hubiese dictado a sabiendas de su injusticia.

No se puede olvidar que fue la Alcaldesa y Presidenta de EMULISAN, S.A, sin convocar previamente al Consejo de Administración de esa sociedad, como hubiese sido lo correcto de acuerdo con los estatutos de esa empresa municipal de limpieza viaria, la que encomendó al ahora recurrente, en su condición de Vicepresidente de la sociedad, que efectuara el despido del gerente Antonio . Y así se hizo en el mes de junio del año 2006, comunicándose al acusado Antonio que fuese preparándolo, a lo que siguió unas negociaciones de meses, dilación que lógicamente tenían que conocer tanto la Alcaldesa como los demás consejeros de la sociedad de la que el acusado Antonio era Gerente, y fue en septiembre de 2006 cuando se firmó el acuerdo de conciliación que fijaba una cantidad superior a la inicialmente pactada, si bien incluía otros conceptos que estaban convenidos y que con ello se obtenía el saldo y finiquito de la relación laboral por todos los conceptos. Es especialmente significativa la declaración depuesta en el acto del juicio oral por Constantino , que era el encargado de la confección de las nóminas, quien dejó esclarecido que ninguno de los dos acusados le dio la orden de pago o transferencia sino que le mandaron desde el Ayuntamiento la nómina y que fue desde la Secretaría del Ayuntamiento donde le confirmaron que debía realizar la trasferencia conforme a mencionado acuerdo, como también se lo dijo el encargado Jose Ángel , que había sustituido al acusado Antonio .

Como antes se dejó expresado, esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance el elemento subjetivo "a sabiendas de su injusticia" que se recoge en el artículo 404 del Código Penal . Así, en la Sentencia 228/2013, de 22 de marzo , se declara que es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 ). por ello, la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 )

Y ciertamente, ese exigido conocimiento que abarque el carácter arbitrario de la resolución -en este caso el acuerdo de conciliación- en modo alguno puede inferirse del relato fáctico al que se ha hecho referencia cuando el ahora recurrente, en su condición de Vicepresidente de la sociedad, siguió las ordenes de la Presidenta de que se preparase el despido del gerente, lo que fue elaborado durante unos tres meses, en unas conversaciones cuya existencia lógicamente tenían que ser conocidas por la Presidenta de la sociedad que dio la orden y por el propio consejo.

En consecuencia, no queda acreditada la concurrencias de cuantos requisitos se hacen precisos para afirmar la existencia de una resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia.

Respecto al delito de malversación de caudales públicos, como se dejó antes expresado, esta figura delictiva exige la concurrencia de la facultad decisoria o detentación material de caudales públicos, es decir, que el funcionario tenga la disponibilidad material de los mismos y esa posibilidad de disposición de ningún modo puede afirmarse en relación al ahora recurrente que en ningún momento tuvo ni de hecho ni de derecho poder alguno de disposición de los fondos de la empresa municipal, y que no intervino en las órdenes que se dieron para que la indemnización acordada le fuese entregada al Sr. Antonio .

Está ausente, pues, uno de los requisitos esenciales que caracteriza al delito de malversación de caudales públicos.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser estimado.

La estimación del anterior motivo deja sin contenido los demás motivos formalizados por este acusado, procediendo dictar, en la segunda sentencia, la absolución por ambos delitos, declarándose de oficio las costas correspondientes, ya que en el motivo en el que se invoca la presunción de inocencia lo que realmente se alega es la ausencia de prueba sobre la concurrencia de los elementos necesarios para que existan los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, y al examinar el motivo anterior se ha excluido la presencia de esos elementos.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 21.5 del Código Penal .

Se alega indebidamente aplicada la atenuante de reparación.

La estimación de los motivos formalizados por los dos acusados determina su absolución por los delitos de prevaricación administrativa y de malversación de caudales públicos, y ello hace innecesario el examen del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados Antonio Y Eleuterio , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 29 de febrero de 2012 , en causa seguida por delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil trece.

En el Procedimiento Abreviado incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Sanlúcar de Barrameda con el número 28/2011 y seguido ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz por los delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 29 de febrero de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguientes: