ATS, 12 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Abril 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /2023
Fecha del auto: 12/04/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4787/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 8
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: IPR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4787/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D.ª Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
En Madrid, a 12 de abril de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Con fecha 8 de noviembre de 2022, se dictó sentencia en este rollo casacional que declaró estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Miguel Ángel , contra sentencia de fecha 24 de junio de 2019 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por un delito de prevaricación, cohecho e inhabilitación especial para los cargos de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro cargo de naturaleza electiva, tanto en el ámbito local como autonómico, estatal o europeo.
Con fecha 15 de diciembre de 2022 se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito del Procurador Sr. D. José María Sevilla Ramírez, en nombre y representación de Miguel Ángel, promoviendo incidente de nulidad de actuaciones contra la referida sentencia.
Por Providencia de fecha 14 de febrero de 2023 se dio traslado del escrito a las otras partes. El Ministerio Fiscal dictaminó en los siguientes términos:
"Procede desestimar la pretensión de la nulidad articulada por Miguel Ángel con base en los siguientes Antecedentes
Miguel Ángel formalizó su recurso de casación en torno a 4 motivos, solo el primero de ellos por infracción de precepto constitucional (art. 24 en su vertiente de garantía del derecho a la presunción de inocencia) y los otros tres, por corriente infracción de ley.
El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación interesó la inadmisión a trámite o desestimación de todos los motivos del recurso en escrito fechado el 17 de febrero de 2020.
La STS 877/2022, de 8 de noviembre desestimó los tres primeros motivos y estimó el cuarto, relativo al decomiso de los salarios percibidos.
El presente incidente de nulidad alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y la proscripción de indefensión en relación con el principio de legalidad, pero en realidad, reitera los argumentos expuestos en el tercer motivo de su recurso de casación sobre los requisitos del delito de cohecho y la necesidad de retribución o dádiva, en cuyo concepto no integra el "mero favor" de contratar a la hija del interventor, por tratarse de hecho excluido para el delito del particular.
Esta cuestión fue objeto de impugnación por parte de esta Representación Pública en su escrito fechado el 17 de febrero de 2020, tanto en relación con el ahora solicitante de nulidad como de Eulogio (motivo segundo de su recurso) y fue desestimada en la sentencia cuya nulidad se pretende.
Consideraciones jurídicas
El incidente de nulidad de actuaciones "es el remedio procesal para reparar la lesión presuntamente sufrida en los casos de resoluciones judiciales que hubiesen incurrido en incongruencia en sus decisiones" ( STC 51/2011, de 14 de abril, FJ 2).
El incidente excepcional de nulidad para las sentencias firmes es fruto de un largo y delicado ajuste institucional en pos de una proporción más adecuada entre la justicia como valor y la seguridad jurídica como principio. Desde la modificación de su regulación en 2007, corresponde a los órganos jurisdiccionales depurar lesiones sobre el núcleo duro de los derechos fundamentales ( art. 53.2 CE), de modo que el ámbito de este incidente excepcional se ha extendido más allá de la regularidad procesal, potenciando que los motivos de la nulidad descansen en razones de justicia material.
Esta Excma. Sala ha afirmado (STS 168/2013, de 7 de octubre) que el "respeto a la precedencia temporal de la tutela de los Tribunales ordinarios exige que se apuren las posibilidades que los cauces procesales ofrecen en la vía judicial para la reparación del derecho fundamental que se estima lesionado, de suerte que cuando aquellas vías no han sido recurridas, el recurso de amparo resultará inadmisible" ( STC 284/2000, de 27 de noviembre, FJ 3), e impediría al TC ".... entrar a examinar tanto ésta como las restantes quejas que se formulan en la demanda de amparo, pues el óbice advertido se proyecta, no sólo respecto de la queja concreta fundada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva, sino también sobre el resto de las quejas del demandante" ( ATC 177/2009, de 1 de junio, FJ 3).
Pese a lo anterior, el incidente de nulidad no puede considerarse como un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino como un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales que no hayan "podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario" ( art. 241.1 de la LOPJ).
La función legalmente asignada al incidente excepcional de nulidad de actuaciones con la reforma introducida en la LOPJ por LO 6/2007, de 24 de mayo. Las SSTC 51/2011, de 14 de abril, 107/2011, de 20 de junio, 168/2013, de 13 de octubre y 9/2014 de 27 de enero parten en su interpretación del reconocimiento de que con este incidente, el legislador dio una nueva configuración al recurso de amparo. Por una parte, el respeto a la precedencia temporal de la tutela de los Tribunales ordinarios exige que se apuren las posibilidades que los cauces procesales ofrecen en la vía judicial para la reparación del derecho fundamental que se estima lesionado, de suerte que "cuando aquellas vías no han sido recurridas, el recurso de amparo resultará inadmisible" ( STC 284/2000, de 27 de noviembre, FJ 3, por todas).
En otras palabras, se ofrece a la jurisdicción ordinaria la posibilidad de subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la CE, y al propio tiempo, de evitar, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional de las demandas de amparo, cuando no se hubiera dado esa posibilidad a los Tribunales ordinarios, como primeros garantes de tales derechos fundamentales.
Pero además, a partir de la citada reforma, la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública tutelable en amparo no es suficiente para admitir el incidente de nulidad contra la sentencia firme; se exige además, su especial trascendencia constitucional y se atribuye una mayor protagonismo a los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de los derechos fundamentales ( STC 227/1999, de 13 de diciembre, FJ 1). Al efecto y ampliando el recurso o incidente, el art. 240.3 LOPJ, dispone que quienes sean parte legítima podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de la sentencia, fundada en defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido ser denunciados antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que éstas no sean susceptibles de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida.
El carácter excepcional del presente incidente está reconocido en el número tercero del propio artículo 240: solo puede formularse contra sentencias definitivas o resoluciones que pongan fin al proceso, siempre que los defectos que sirven de base al incidente no hayan podido ser denunciados antes de recaer sentencia o resolución que pongan fin al proceso y que éstas no sean susceptibles de recurso en el que quepa reparar la indefensión, y así lo destaca toda la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 16 de octubre de 2000 (Civil: Rec. 3398); 1041/2000, de 11 de noviembre -civil-; 460/2001, de 4 de mayo -civil-; y Autos del TS de 19 de junio de 2001 (Rec. 2153/01) civil; 18 de mayo de 2005 (Rec. 2126/03)- social-; Y los Autos de esta Sala II de 1 de marzo de 2012 (Rec. 11442/2011) o 6 de abril 2017 (Rec. 1619/2016).
Al limitar el art. 240.3 LOPJ las causas susceptibles de invocación a los defectos de forma que hubieran generado indefensión y a la incongruencia del fallo, excluye la posibilidad de una íntegra revisión de la sentencia, ni siquiera desde el punto de vista de su ajuste constitucional. De ahí que ni siquiera sea suficiente para abrir el incidente la invocación de derechos fundamentales si el compromiso de los mismos no se encuentra vinculado a la proscripción de indefensión o a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la congruencia del fallo. En este sentido, es ilustrativa la doctrina sentada en el Auto de 30 de noviembre de 2000 (Rec. 2902/95), dictado por la Sala Primera de este TS en el que se lee:
No resulta procedente, por tanto, convertir el recurso de nulidad en una tercera instancia que permita un análisis de los hechos y de las pruebas practicadas ni combatir la interpretación de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezca a un proceso lógico y que haya servido base a la convicción psicológica en que conste la resolución; la pretensión de nulidad se apoya en la disconformidad con la fundamentación y el fallo de la sentencia, tratando de sustituir el criterio del Juzgador por el de la parte, lo cual, comporta un evidente abuso de derecho y fraude procesal, obligando a esta Sala, por mandato del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a rechazar "a limine", la solicitud de nulidad planteada.
Tal es lo que sucede en el presente caso, esta Excma. Sala ya tuvo oportunidad de analizar en la Sentencia de cuya misma nulidad se trata las cuestiones que ahora se suscitan de nuevo y con el mismo soporte argumentativo, aunque bajo el prisma de la indefensión por indebida aplicación interpretación de la ley. Ya se ha ofrecido cumplida respuesta sobre la interpretación del término "favor" en el delito de cohecho, incluso cometido por particulares. Es claramente suficiente la motivación ofrecida en la sentencia sobre la desestimación del motivo tercero del recurso formalizado por el ahora solicitante de nulidad.
Está claro que se pretende con este incidente una suerte de revisión de la sentencia que resolvió el recurso de casación en punto relativo a la interpretación de la ley penal sustantiva, suscitada bajo el prisma de la corriente infracción de ley.
Aunque para este propósito se invoca la indefensión y el derecho a la tutela judicial efectiva, no se justifica en qué haya consistido la indefensión del recurrente condenado ni de qué medios de defensa se le haya podido privar. Se trata simplemente de la discrepancia teórica con la interpretación normativa ofrecida por esta Excma. Sala que no puede equipararse interesadamente al padecimiento de la indefensión constitucionalmente proscrita.
No concurre ninguna causa legal de nulidad en la sentencia dictada en el presente recurso.
En consecuencia,
EL FISCAL interesa de la Sala se sirva admitir el presente informe y en su virtud, tener por hechas las precedentes manifestaciones en orden al rechazo de la nulidad pretendida".
Con fecha 23 de enero de 2023 tuvo entrada en este Registro escrito del procurador D. Cristóbal Andrades Gil en nombre y representación de Jeronimo formulando alegaciones al incidente de nulidad de actuaciones presentado por el Sr. Miguel Ángel, mostrándose conforme con las argumentaciones de la representación y dirección técnica del Sr. Miguel Ángel, así como reiterando igualmente las manifestaciones vertidas por esta parte adhiriéndose a su petición.
Pasan las actuaciones al Magistrado Ponente para su resolución.
Firma electrónicamente el Excmo. Sr. Presidente D. Manuel Marchena Gómez, que preside la Sala, en sustitución del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre por encontrarse en licencia justificada.
Promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción conferida por la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional) Miguel Ángel.
Dispone el vigente apartado 1 de tal precepto: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario."
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica a la que obedece tal redacción justificaba los renovados perfiles del incidente en un reforzamiento del principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quiso articular una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pueda subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales: "la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico".
Están cubiertos en una primera aproximación los requisitos necesarios para la admisibilidad del incidente promovido lo que ha determinado su tramitación:
-
La petición está presentada en plazo.
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Se formula por quien ostenta la cualidad de parte en el procedimiento. Recurrió en casación.
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Reclama frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal).
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Se invocan derechos fundamentales: tutela judicial efectiva y principio de legalidad penal ( arts. 24 y 25 CE).
No obstante, examinado atentamente el escrito, se observa enseguida, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, que se limita a reiterar una queja recogida en el recurso de casación interpuesto; en concreto en su motivo tercero que entendía que se interpretaban de forma extensiva e incompatible con el principio de legalidad unos términos manejados por el tipo penal que le fue aplicado. La cuestión fue objeto de análisis y contestación en la sentencia cuya nulidad se impetra ahora (fundamento de derecho décimo). El solicitante muestra su disconformidad con el rechazo de las alegaciones volcadas en el recurso de casación. Ni introduce argumento novedoso alguno; ni se preocupa de rebatir alguna de las razones consignadas en la sentencia de casación para refutar el recurso.
Estamos, ante la reiteración de un pedimento que ya figuraba en el recurso de casación y que fue razonadamente desestimado en la sentencia. Más allá del dudoso relieve constitucional que pueden tener las discrepancias sobre la interpretación de un tipo penal, no es dable acceder a la nulidad impetrada en tanto la queja no versa sobre decisiones adoptadas por esta Sala Segunda de forma autónoma y novedosa que no hubiesen podido antes ser atacadas, sino sobre lo resuelto por el Tribunal a quo y confirmado luego en casación. Esa realidad excluye la admisibilidad de un incidente cuya finalidad radica en proporcionar un instrumento para corregir, dentro de la propia jurisdicción ordinaria y previa denuncia de parte, la afectación de derechos fundamentales atribuible directamente a la resolución que cierra la última instancia; o detectada en momento en que ya no es posible su alegación. Es presupuesto insoslayable del incidente de nulidad que lo planteado no haya podido suscitarse antes. No concurre esa nota en el tema suscitado, coincidente con uno de los que servían de base al recurso de casación resuelto. La vulneración de derechos fundamentales, de existir, sería achacable a la sentencia previa y, solo por derivación -por no reparación de la supuesta lesión-, a la sentencia de casación.
La nulidad no permite un replanteamiento de cuestiones ya solventadas con argumentos y contrargumentos que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas; o le proporcione otra oportunidad para explayarse en nuevas razones a añadir a las que se hicieron constar en la sentencia.
Hemos de ahuyentar toda inclinación a reexaminar o abundar sobre cuestiones ya decididas e inidóneas para dar contenido a este incidente. Sería procesalmente incorrecto que esta Sala entrase en dialéctica con el solicitante. Si se entiende que la sentencia de instancia vulneraba derechos fundamentales y que esa afectación no ha sido corregida en casación, es una vía diferente a la del art. 241.1 LOPJ la que hay que activar. Cuando el artículo 241 LOPJ exige que se trate de vicios que no hayan podido ser denunciados previamente está excluyendo las cuestiones en que la supuesta vulneración no sería directamente reprochable a la sentencia resolviendo el recurso, sino a la inicial sentencia ( STC 17/2012, de 13 de febrero).
Sólo desde esa perspectiva interpretativa adquiere sentido un incidente de nulidad sustancialmente diferente a un recurso de súplica. Si en casación está prohibido el planteamiento de cuestiones nuevas, en un incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas.
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el incidente de nulidad promovido por la representación procesal de Miguel Ángel , contra sentencia de fecha 24 de junio de 2019 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por un delito de prevaricación, cohecho e inhabilitación especial para los cargos de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro cargo de naturaleza electiva, tanto en el ámbito local como autonómico, estatal o europeo.
Esta resolución es firme.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Antonio del Moral García Ana María Ferrer García
Pablo Llarena Conde
