SAP Málaga 814/2022, 4 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 814/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 04 Mayo 2022 |
Audiencia provincial de Málaga
Sección VI
SENTENCIA Nº 814/2022
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Don José Javier Díez Núñez
MAGISTRADOS
Don Luis Shaw Morcillo
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En Málaga a cuatro de mayo de 2022.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Melilla autos nº 109/18, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1040/21, demanda a instancia de D. Pedro Miguel, representado en esta alzada por el/la Procurador/a Sr/a Merino Gaspar, y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Serfaty Bittan; contra ASOCIADOS PARCELAS 24000 SL, representado en esta alzada por el/la Procurador/a Sr/a Ybancos Torres, y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Mohamed Hammu
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
Por dicho Juzgado y en la fecha de 109/18, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez, en nombre y representación de D. Pedro Miguel, contra la mercantil ASOCIADOS PARCELAS 24.000 SL y en su consecuencia, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, sin realizarse especial pronunciamiento en materia de costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso por en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil. Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección VI se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4/5/21 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.
ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
El recurrente, socio de la mercantil demandada, pretendía en su demanda la nulidad de la junta celebrada el día 22/12/17, lo cual fue desestimado en la instancia, recurriéndose tal resolución y reiterándose ahora tal solicitud concretando los motivos del recurso en:
.- Nulidad de la junta por no asistencia de notario pese a haberse solicitado al administrador en forma y tiempo para que requiriese su presencia.
.- Nulidad del acuerdo de ampliación al no ajustarse la convocatoria del orden del día a la necesaria información.
.- Nulidad por abusivo del acuerdo de nombramiento de auditor para los ejercicios 2017 a 2019.
.- Nulidad de la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado del año 2016 por falta de información al no contarse con el informe de auditoría.
Segundo.- El artículo 203 LSC determina que los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.
Se trata de un derecho de la minoría que no puede ser modificado estatutariamente de manera desfavorable pero que es renunciable pue aun cuando exista esa previa petición de presencia de notario, puede el socio renunciar de modo expreso o tácito, con la asistencia a la junta sin formular queja o protesta en la misma ( SSAP Valencia 30/6/06, Toledo 4/11/13 o Barcelona 3/7/00).
Cuando son los socios los que pretendan la participación del notario deberá instarlo a los administradores con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta. El cómputo de los días ha resultado controvertido sobre si aplicar las normas del art. 5.1 CCi (debiendo excluirse el día inicia) pero la doctrina mayoritaria, aplicando la doctrina del TS y la DGRN al cómputo de los 15 días de convocatoria de junta previsto en el 176 LSC, entiende que no puede excluirse el día inicial (así SSAP Barcelona 3/7/00 y Madrid 5/3/09) pero tampoco se computa el día de la junta (pues el artículo habla de antelación), de manera que señalada la junta para el día 22 de diciembre, el día límite era el día 17 de diciembre.
El plazo se cuenta desde la fecha de la recepción de la solicitud por la sociedad, y tal y como recoge la sentencia recurrida, si el requerimiento para la presencia notarial estuvo a disposición de la sociedad con cinco días de antelación ello equivale al conocimiento por los administradores de la sociedad pues el desconocimiento solo cabría imputarlo al incumplimiento por parte de estos de sus deberes como un ordenado empresario y un representante leal ( arts. 225 y 226 LSC); pero igualmente la solicitud de la minoría debe ejercerse de buena fe pues si pese a respetarse formalmente el plazo de cinco días, a efectos prácticos estos aparecen prácticamente reducidos no se puede considerar la existencia de una infracción del artículo 203 LSC.
Pues bien, conforme a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que no han sido desvirtuados en esta instancia pese al error que se achaca a la misma, consta que estando la junta señalada para el día 22 de diciembre y publicada su convocatoria en BORME del día 20 de noviembre, no se realizó el requerimiento hasta el día 15 de diciembre, viernes. Que el servicio postal no intentó entregar el requerimiento hasta esa tarde en el domicilio de la sociedad, tratándose de una gestoría que no tenía horario de apertura las tardes de los viernes. Que hubo otros intentos de entrega del burofax durante el fin de semana (con la oficina cerrada) y que debe de entenderse que el administrador social, si hubiera actuado con diligencia, debería haberse enterado el lunes, día 18 de diciembre cuando ya la oficina estaría abierta.
Como hemos consignado anteriormente respecto del cómputo de los plazos, y aun acogiendo la doctrina mas restrictiva que incluye el día de recepción del requerimiento, el burofax no se habría entregado con la antelación suficiente para procederse a solicitar la presencia del notario y por tanto, debe considerarse que no se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 203 LSC.
Tercero.- El segundo argumento del recurso es la infracción del artículo 287 LSC en lo referente al acuerdo de ampliación del capital. Entiende el apelante que el anuncio de la convocatoria no cumplía con los requisitos de este precepto (el cual indica que en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta). El anuncio se limitaba a indicar adopción de acuerdo, incluido en su caso ampliación de capital para solucionar la deuda que mantiene la sociedad con los antiguos propietario de las parcelas de Callejón de la Marina; desconociéndose el importe de la ampliación, los artículos a modificar, la manera de procederse a tal ampliación, ni el derecho a examinar el texto íntegro de la modificación.
Efectivamente son de especial relevancia las cuestiones relativas al orden del día, respecto a las cuales es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que la literalidad de tal orden no debe necesariamente ser coincidente con el acuerdo que se adopte pues la ley sólo exige que sea redactado con suficiente claridad, esto es, que se evite la vaguedad y se contenga la información suficiente para que los socios pudieran intervenir en las deliberaciones y votaciones con una preparación adecuada y no ser sorprendidos con deliberaciones sobre puntos sin que hubiera motivo para pensar que se abordarían en la junta.
En este sentido la RDGRN de 25/10/18 señala que la exigencia de que la convocatoria de junta general incluya el orden del día cumple la doble finalidad de brindar a los socios un cabal conocimiento de los asuntos sobre los que son llamados a pronunciarse, permitiéndoles informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, así como decidir sobre la conveniencia de asistir o no a la reunión, y garantizarles, por otra parte, que no podrá...
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