SAP Barcelona 52/2023, 17 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 52/2023 |
| Fecha | 17 Enero 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 182/2022
Procedimiento Abreviado núm. 30/2022
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Terrassa
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS DARGEMIR CENDRA
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
Sra. Mª FERNANDA TEJERO SEGUÍ
En la ciudad de Barcelona a 17 de enero de 2023
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de robo en casa habitada que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal de la defensa de Maximo Y Millán, en prisión provisional por esta causa contra la sentencia dictada en los mismos el día 27/09/2022.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Debo CONDENAR Y CONDENO a Que Debo Condenar y Condeno a Maximo y a Millán como autores de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242.3º del Código Penal, concurriendo en ambos acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º CP, a la pena, para cada acusado de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Nicanor a través de su representantes legal en la cantidad de 1.500 euros por los daños morales y en la cantidad de 10 euros por la funda del móvil, más los intereses del art. 575 LEC .
Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial el 13/07/2022 tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19/07/2022 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.
VISTO, siendo Ponente la Sra. Mª Vanesa Riva Aniés, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor, al que añadimos dos párrafos
Probado y así se declara que el acusado a Maximo, mayor de edad, con DNI número NUM000 con antecedentes penales pero no computables a los efectos de reincidencia y el acusado Millán mayor de edad, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos:
Los acusados puestos de común acuerdo entre ellos y con un tercero que no fue identificado, movidos todos ellos con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, sobre las 20:05 horas del día 11 de febrero de 2022 abordaron, en la rampa de acceso del PARQUE000 de DIRECCION000, al menor de edad Nicanor de 15 años y aprovechándose de esta circunstancia y de la superioridad numérica, dos de ellos rodearon y sujetaron al menor y el tercero le puso una navaja en el costado al tiempo que le exigía la entrega de la cartera o le apuñalaba y le dijo que no se moviera. Como quiera que el menor no llevaba la cartera, los acusados y el tercero no identificado le cogieron el teléfono móvil Apple lphone XR CORAL 128 GB al tiempo que le exigieron que les dijera el numero PIN del terminal a lo que el menor accedió, abandonando el lugar los acusados con el teléfono móvil y una tarjeta de transporte público T-16 a nombre del perjudicado que éste tenía guardada junto con el móvil. El perjudicado recuperó sus pertenencias excepto la funda del móvil por la que reclama al haber sido localizados los acusados, con las pertenencias del menor, por los agentes de la policía municipal de DIRECCION000 minutos después en laconfluencia de las CALLE000 y DIRECCION001 de DIRECCION000 .
El acusado Millán tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% y está diagnosticado de esquizofrènia en el momento de los hechos tenia sus capacidades cognitivas y/o volitives ligeramente afectadas.
El acusado Maximo tiene un DIRECCION002 que determino que ne momento de los hechos tuviera sus capacidades volitivas ligeramente afectadas.
Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se opongan a los expuestos en la presente resolución.
Por la defensa del acusado Maximo se interpuso recurso de apelación por entender que no existe prueba suficiente, y ello porque la víctima entró en múltiples contradicciones y mantuvo un relato genérico. En ningún momento el perjudicado identificó a Maximo como el autor de los hechos, solo se fija en el tatuaje de la cara de uno de sus agresores, y resulta que le acusado lleva dos tatuajes en el rostro. Manifestó que llevaban capucha y que no recuerda si llevaban mascarilla pero cree que si. Le tendría que haber llamado la atención que el acusado llevaba las manos totalmente tatuadas. El acusado manifestó que había pasado todo el día en el parque con sus hijos, y fue su hermano el que llegó con una chaqueta que se había encontrado y había un móvil dentro.
El reconocimiento se hizo cuando vio a los dos acusados en un coche de policía . El reconocimiento estaba claramente contaminado por la escena. La policía le dijo ahora te traemos a los que te han robado para que los identifique, por ello considera que el reconocimiento que se realizó el día del juicio carece de validez.
Considera por otro lado que el delito debe entenderse en grado de tentativa, porque llevaba un móvil y en todo momento pudo ser geolocolizado.
No concurre tampoco el abuso de superioridad con la agravación de uso de arma porque ya constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionado de forma específica.
Considera que debería aplicarse el subtipo atenuado reduciéndose a dos años la condena de prisión.
Considera además que concurre la eximente completa del art. 20.1 o la incompleta del 21.1 en relación con el art. 20.1, o la atenuante analógica simple o muy cualificada del art. 2.1 y 21.7 del CP.
El primer examen forense se produjo el 11 de agosto de 2022 y donde no se pudo valorar constando que no consta el historial clínico completo . Considera que queda acreditado la adicción a la heroína, a los opiáceos y al alcohol, en cantidades tan notorias que determina que se le tenga que prescribir mirtazapina 15 mg, tranxilium 50 g y qutetiapina 50 mg, tratamientos que son realizados para personas con una adicción a drogas muy sustancial y que padecen el DIRECCION005 .
Por otro lado conste el informe clínico de 8 de junio de 2022, que ckn firma que el día de los hechos el acusado se encontraba con las capacidades volitivas y cognoscitivas anuladas.
Solicita en primer lugar la absolución, en su defecto la aplicación de la eximente completa del art. 20.1, la existencia de un tipo de imperfecto de ejecución en grado de tentativa, la inaplicación del abuso de superioridad y la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal señalada.
Interpone recurso de apelación Millán, respecto a los motivos del reconocimiento expone lo mismo que para el otro acusado, puesto que fueron reconocidos de la misma forma en el lugar de los hechos, cuando iba detenido por la Policía.
En el mismo sentido que le recurso del otro acusado respecto al grado de ejecución
El primero de los motivos y el único pues los motivos aducidos por la defensa versan sobre error en la valoración de la prueba.
Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso, es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.
Y por otro lado se considera además vulnerado el principio de presunción de inocencia. Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio : El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de...
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