ATS, 25 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Enero 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/01/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3791 /2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE BALEARES
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3791/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 25 de enero de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Lina presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de enero de 2022 y auto de 8 de marzo de 2022, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación núm. 362/2021, dimanante del juicio de divorcio núm. 941/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Inca.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. González Rivero se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través del procurador Sr. De Navarra Muriedas. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 2 de noviembre de 2022 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado alegaciones, interesando su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 4 de marzo de 2022 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan -el recurso de casación lo es respecto de la medida de custodia materna que solicita la recurrente, son los siguientes: interpuesta demanda de divorcio por el recurrido, se interesaron las medidas que indicaba, que en lo que al presente interesa, lo era la custodia compartida de la hija menor, nacida en 2018 y respecto del cual la madre interesó la custodia materna, y que se le autorizara a trasladarse con la menor a Alemania. En primera instancia se acordó la custodia compartida en exclusivo interés de la menor y no se autorizó el traslado del domicilio de esta a Alemania; en la sentencia se explica (i) que el hecho de vivir los padres uno en DIRECCION000 y otro en DIRECCION001, no es obstáculo para tal custodia, (ii) no hay prueba de desatención por el padre, ni de malas relaciones, que alega la madre; y dada la edad de la misma se establece un sistema progresivo hasta que cumpla cinco años, en que la alternancia será semanal. Recurrida por la madre, la audiencia confirmó la custodia compartida. Resalta que no existe prueba alguna que suponga un obstáculo para el régimen de custodia compartida, que es el más beneficioso para la menor, el padre se ocupa de ella, tiene flexibilidad laboral como autónomo y una amplia red de apoyo familiar y el régimen viene funcionando desde hace más de un año; por último destaca que de querer la madre marchar a Alemania, está en su libertad de hacerlo pero no puede impedir la custodia compartida, que es lo más beneficioso para la menor, y fijó alimentos a cargo del padre de 200,00 euros mes.
El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en tres motivos; en el primero indica que se interpone por infracción de los arts. 92 CC, y por infracción del principio del interés superior del menor, que impide la adopción de la guarda y custodia compartida dada la distancia entre los domicilios de los progenitores, ya que hasta los cinco años con los intercambios 2,2,3, la menor hará muchos km; y alega también infracción del art. 2 LOPJM . Cita como jurisprudencia del TS infringida, la contenida en las SSTS 748/2016 de 21 de diciembre, 4/2018, de 20 de enero, 229/2018 de 748/2016 de 21 de diciembre, 566/2017, 19 de octubre. En el segundo, alega infracción del principio del interés superior del menor, respecto al traslado del lugar de residencia al extranjero, con infracción de la doctrina del TS, y cita art. 2, 3 y 11 LOPJM, y arts. 68, 70, 92, 94, 103, 154, 156, 158 y 159 CC, pues no se ha valorado por la audiencia lo beneficioso que puede ser para la menor trasladase a Alemania, y cita oposición a la doctrina de SSTAS 28 de septiembre de 2009. 748/2016 de 21 de diciembre, 20 de octubre de 2014. El tercero, lo interpone al amparo del art. 469.1. 2º LEC, por vulneración de los arts. 218 y 219 LEC, y de los arts. 24 CE, y 120.3 CE.
Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia materna.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, incurre en causa de inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores. y respecto del tercer motivo, por incumplimiento de los requisitos legales el recurso, alegar infracción procesal, ajena a la casación, art. 483.2.2º LEC.
Empezando por este último motivo, es doctrina de esta sala, que por "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", cuya infracción es el único motivo de casación contemplado 477.1 LEC, hay que entender exclusivamente las sustantivas, y, por tanto, referido únicamente a las pretensiones materiales deducidas por las partes, no a las cuestiones procesales cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal. Y es que la STS 398/2018, de 26 de junio, después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: "2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales. Como se dijo, el recurso incurre en tal causa de inadmisión.
La sentencia recurrida confirma la custodia compartida en los términos expuestos, en atención al interés del menor, y lo fundamenta debidamente, como resulta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En consecuencia, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, los motivos por lo que se mantuvo la custodia compartida, con las consecuencias que de ello se derivan en razón al segundo motivo del recurso; reiterando que la decisión lo es en el superior interés de la menor. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna solo hasta los cuatro años, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no desvirtúan lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Lina contra la sentencia dictada con fecha de 13 de enero de 2022 y auto de 8 de marzo de 2022, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación núm. 362/2021, dimanante del juicio de divorcio núm. 941/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Inca.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
