STSJ Galicia 275/2023, 29 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 275/2023 |
| Fecha | 29 Marzo 2023 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00275/2023
Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero
Recurso De Apelación nº 441/2022
Apelante: Don Juan
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos/as. Sres/as.
D. Benigno López González (Presidente)
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
Dª. Mónica Sánchez Romero
A Coruña, a 29 de marzo de 2023.
El recurso de apelación pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por don Juan, representado por la procuradora Sra. López Romero, y dirigido por el letrado don Ignacio Santamaria Álvarez, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2022, dictada en el Procedimiento Abreviado 3/22 por el Juzgado de lo Contenci0oso Administrativo Núm. 1 de los de Vigo, sobre Extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.
PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: " Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan frente a la SUBDELEGACIÓN DEL DOBIER NO EN PONTEVEDRA seguido por PROCESO ABREVIADO número 3/2022 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento, que se declara ajustada a Derecho. Las costas procesales -hasta la cifra máxima de doscientos euros en concepto de honorarios de Letrado, más impuestos- se imponen a la parte actora. " .
SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Objeto de apelación.
La sentencia apelada, sentencia 116/22, de 20 de abril de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan contra resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra, de 23 de septiembre de 2021, que acuerda expulsar de España por un período de cuatro años al demandante, prohibición de entrada que se extiende a los territorios del espacio de Schengen, y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57,1 LO 4/2000, al haber incurrido en la infracción del artículo 53,1,a) de la misma ley.
En su demanda interesaba el demandante que se dictase sentencia en la que se procediese a : " a.) Anular dicha resolución bien en atención a la improcedencia del procedimiento preferente utilizado o a la inexistencia de autorización judicial para acordar la expulsión. b.) Subsidiariamente, sustituir la sanción de expulsión impuesta, por pena de multa, por tratarse de la sanción ordinaria y en atención a las circunstancias concurrentes, o en su defecto, reducir o suprimir la prohibición de entrada que se ha impuesto en su grado máximo, todo ello de acuerdo con el principio de proporcionalidad".
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo, y se basa para ello en la consideración de que concurren circunstancias para sustentar la tramitación por el procedimiento preferente, tenía competencia la Administración para adoptar la decisión de expulsión aunque estuviese el demandante incurso en causa penal, y, conforme al principio de proporcionalidad, y en atención a la jurisprudencia existente en la materia, concurrían circunstancias asimismo para apoyar la decisión de expulsión por la estancia irregular .
Alegaciones de la parte apelante.
Por la representación de D. Juan se interpone recurso de apelación contra la sentencia citada.
Se solicita en el suplico del recurso que se acuerde " revocar dicha sentencia y estimar la demanda interpuesta, anulando la resolución recurrida bien en atención a la improcedencia del procedimiento preferente utilizado o bien en atención a la improcedencia de acordar la sanción de expulsión o, subsidiariamente, reducir o suprimir la prohibición de entrada que se ha impuesto prácticamente en su grado máximo, en atención al principio de proporcionalidad y falta de motivación anteriormente expuesta".
Se alega para ello , en primer lugar la infracción del artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en adelante, LOEX), y de las STS 120/2019, de fecha 5/2/2019, 1665/2019, de fecha 3/12/2019 y 1356/2021, de fecha 22/11/2021.
Y ello por cuanto se considera que la utilización del procedimiento preferente en este caso era improcedente, y le ha ocasionado un perjuicio al demandante en cuanto se le ha privado de la posibilidad de evitar la prohibición de entrada efectuando la salida en período voluntario, lo que sólo se admite en el procedimiento ordinario (arts. 58.2 LOEx y 245.2 REx).
Se señala que el recurrente se ha encontrado privado de libertad desde la fecha en la que se dictó el acuerdo de iniciación hasta la actualidad, por lo que resulta evidente que no existía ni existe ningún riesgo de incomparecencia, ni de que intentase evitar o dificultar su expulsión o constituyese un riesgo para la seguridad pública, la seguridad nacional o el orden público; riesgos que exige el artículo 63.1 de la LOEX para justificar la pérdida de derechos que supone la tramitación del procedimiento preferente. Se alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual , según indica el interesado, pese a concurrir una situación de libertad puede resultar procedente la tramitación del procedimiento preferente pero sólo en casos en los que concurra un amplio historial delictivo además de otras circunstancias, habiéndose estimado adecuada la utilización del procedimiento preferente cuando constan documentadas en el expediente administrativo varias condenas firmes además de reseñas policiales.
Pero se indica que en este caso no se dan las circunstancias para la aplicación del procedimiento preferente, al no constar siquiera una sentencia firme, y constando sólo un antecedente policial cuyo resultado final se desconoce, al igual que la detención por la que se encuentra en prisión provisional al no haberse producido aún el enjuiciamiento. Además, se razona que no queda acreditado el riesgo de incomparecencia en el que también se basa el juez de instancia.
En segundo lugar se alega la infracción del art. 57.7 de la LOEx en relación con el artículo 89 del CP, por cuanto consta en los hechos probados de la sentencia dictada que " La Administración solicitó del Juzgado de Instrucción autorización para la expulsión del territorio nacional del ahora demandante, que se denegó mediante Auto de 2 de diciembre de 2021", y dicha autorización se entiende que se solicitó al amparo del artículo 57.7.a.) de la LOEx, si bien en dicho precepto sólo se prevé que se solicite dicha autorización en los casos en los que " el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza", y tal circunstancia no concurre en el presente caso, pues las diligencias penales se están tramitando por un procedimiento sumario, que conlleva penas superiores a nueve años, pues en otro caso resultaría de aplicación el procedimiento abreviado ( art.757 LECRIM). Se indica que, en consecuencia, surge la duda, de qué ocurre en los supuestos en los que se encuentre prevista una pena superior a los seis años, como es el caso, en cuanto a si cabe o no la expulsión y si es o no necesaria la autorización, y se indica que la interpretación más plausible parece que sería que no se prevé la necesidad de autorización, porque no cabe la expulsión en delitos de dicha gravedad .
Se indica que no se plantea una cuestión de "non bis in idem", sino de sí cabe acordar la expulsión mientras se sigue un proceso penal por pena prevista superior a seis, como es el caso, en los que, dada la gravedad de la pena prevista, no se va a poder efectuar la expulsión hasta que el proceso concluya en todos sus trámites y en el que incluso cabría la conmutación parcial de la pena por expulsión, tal y como prevé el artículo 89 del Código Penal, que carecería de sentido sí ya previamente se hubiese acordado la expulsión. Se considera por la parte apelante que no cabe la expulsión mientras perviva la vigencia de dicho proceso penal, en tanto el mismo tiene preferencia, debiéndose resolverse en dicho proceso también sobre la procedencia de su expulsión conforme al artículo 89 Código Penal, y ello sin perjuicio de que una vez culmine el mismo, de una forma u otra, la competencia retornaría a ser administrativa.
Por último, en tercer lugar, se alega la infracción del principio de proporcionalidad en la sanción impuesta, artículos 57 y 58 de la LOEx en relación con los artículos 55.1 de la LOEx y 53.1.b.) de la misma norma.
Se considera que en el presente caso no concurren circunstancias que agraven la infracción y que justifiquen la expulsión, más que la mera estancia irregular. Sí se aprecian, por el contrario, circunstancias que atenúan la infracción en cuanto que el demandante entró regularmente en España, según se desprende de su pasaporte, habiendo venido residiendo además en España durante prácticamente cinco años, primero con su madre y posteriormente con su pareja, tal y como se desprende de los certificados de empadronamiento, residiendo primero en Madrid, desde el 18/4/2016, y, posteriormente, en Vigo, desde el 5/2/2021. En todo caso, se destaca que no se ha justificado la imposición de la prohibición de retorno en prácticamente su extensión máxima, cuatro años respecto a un máximo de cinco. En la sentencia de instancia dicha extensión...
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