SAP Alicante 570/2022, 16 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 570/2022 |
| Fecha | 16 Noviembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000228/2022
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000040/2017
SENTENCIA Nº 570/2022
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 40/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Ramón y DOÑA Sonia, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Sra. FERRANDIS MONTOLIU y dirigidos por el Letrado Sr. GARCÍA FERRER, y como parte apelada IBERCASA URBANIZACIÓN Y SERVICIOS SL, representada por la Procuradora Sra. TORREGROSA GRIMA y dirigida por el Letrado Sr. VIUDES RODRIGUEZ.
Fallo recaído en primera instancia .
El día 11 de mayo de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Sra. Ferrandis Montoliu en nombre y representación de Doña Sonia y Don Ramón condenando a la mercantil demandada Ibercasa Urbanización y servicios a estar y pasar por la siguiente declaración: Se declara la nulidad de la cláusula primera del apartado quinto elementos comunes y normas de comunidad que dispone que para la conclusión de los elementos comunes el plazo máximo será de 15 años y como consecuencia su inclusión en la escritura de compraventa de 31 de diciembre de 2012 condenándose a la mercantil demandada a la inmediata ejecución de la piscina y área de esparcimiento que se observa en el centro de los tres bloques en la publicidad adjunta como documento número siete concediéndole el plazo de dos meses, salvo que la obra esté finalizada. En segundo
lugar se condena a la demandada a inscribir al final de la obra siempre y cuando no se hubiese realizado ya.Sin condena en costas a ninguna de las partes.
Interposición del recurso de apelación .
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
Oposición al recurso de apelación .
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.
Formación de rollo y designación de ponente .
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 228/2022, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2022 a las 9 horas.
Control de la actividad procedimental .
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
La sentencia de instancia declara nula la cláusula contractual que confiere a la demandada un plazo de quince años para ejecutar determinados elementos comunes, denegando el resto de las pretensiones indemnizatorias deducidas en la demanda inicial, pronunciamiento que impugnan los demandantes denunciando vulneración de los arts. 128 LCU y 1303 y 1124 del CCivil en cuanto a la indemnización por daño moral solicitada, así como error en la valoración de la prueba tanto en relación con los vicios y defectos constructivos denunciados como respecto del número de habitaciones contratadas, reclamando una sentencia parcialmente revocatoria de la de instancia que estime íntegramente su demanda.
La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.
Indemnización de daños y perjuicios .
En la sentencia de instancia se deniega la indemnización pedida como consecuencia de la nulidad de la cláusula referenciada arguyendo únicamente que " no comprende la cifra reclamada "(sic).
Los demandantes argumentan que " la cantidad pedida de 5.000 €/año de retraso, supone en términos relativos con respecto al precio de la vivienda (176.000 €) un 2'84% anual, lo cual, estimamos, no es ningún disparate al tratarse de la privación de unos elementos tan importantes a la hora de comprar. Dicho porcentaje, claro, se va disparando al permanecer el promotor en su pertinaz incumplimiento durante 7 años y 6 meses, con lo que pasa al 21,3%. Y si hubiese apurado el plazo de los quince años, sería del 42,60%. Es decir: que la cifra resulta adecuada y proporcional conforme al perjuicio causado, consideradas las circunstancias personales de los compradores; porque, obviamente, no es lo mismo comprar una vivienda con piscina y zona de esparcimiento que sin ellas, y mucho más con un niño pequeño ".
Por su parte la demandada, arguye que no se le puede reclamar una indemnización porque la demandante ha incumplido su obligación de pagar el precio, obviando, que, como dijera la STS 792/2012 de 8 de enero de 2013: " si bien, en términos muy generales, puede establecerse una cierta conexión entre la facultad de suspensión del artículo 1502 y la exceptio non adimpleti contractus, como si de una modalidad de esta última se tratara, lo cierto es que, con mayor rigor técnico, esta relación sólo se produce si el referido riesgo de la perturbación queda configurado expresamente en el contenido obligacional del programa de la prestación debida, como una obligación esencial y no meramente accesoria o complementaria. Fuera de esta previsión contractual, su contraste resulta improcedente a los efectos de la excepción de cumplimiento que centra su valoración, precisamente, en la adecuación o exactitud del cumplimiento realizado respecto del programa de prestación acordado. De ahí que, en estos casos, el fundamento de la facultad de suspender el pago del precio, como garantía o medida de protección legalmente prevista, responda mas bien al carácter sinalagmático del contrato de compraventa y a la interdependencia o reciprocidad de las prestaciones debidas en la medida en que la perturbación sufrida, o el riesgo fundado de padecerla, cuestiona el cumplimiento satisfactorio de la contraparte y, con ello, el juego normal de la reciprocidad resultante, que puede quedar en suspenso; caso similar al previsto en el artículo 1467 del Código Civil que permite al vendedor retener la cosa vendida, si con posterioridad a la venta, descubre o tiene conocimiento fundado del riesgo de insolvencia del comprador, SSTS 23 de marzo de
1993, 21 de diciembre de 1996 y 11 de mayo de 2004 . Por lo demás, este fundamento resulta concordante con la tipicidad contractual de esta figura que trae causa del tronco común del saneamiento por evicción, artículo 1474 del Código Civil, y que conforme a su tradición y abolengo jurídico posibilitó su tratamiento como un riesgo o peligro que podía bien ser garantizado, o bien ser asumido por la parte contratante como un elemento natural y no esencial del contrato (pactum de non praestanda evictione, artículo 1477 del Código Civil )."
En el presente litigio, una vez declarada la nulidad ex tunc de la cláusula citada, surge la obligación de entrega de la piscina de manera simultánea a la de la vivienda, compromiso contractual esencial que ha sido omitido por la vendedora y que constituye un incumplimiento grave de lo pactado que facultaba a la parte compradora para suspender el pago del precio, debiendo responder del daño o perjuicio que dicho incumplimiento le pueda haber generado, ex art. 1124 del CCivil.
En lo atinente a dicha indemnización, ciertamente el argumento del Juzgador a quo merece rechazo por cuanto contraviene la prohibición de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, lo cual determina que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.
Al respecto, ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de abril de 2022 (161/2022), en un caso análogo al que ahora enjuiciamos (pues se trataba de la misma promotora demandada, preexistiendo una cláusula idéntica a la hora anulada), que " recuerda la STS de 10 de junio de 2000, que "...no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños, los que han de ser probados y como derivados del incumplimiento ocasionado ( Sentencia de 8 febrero 1996, que cita las de 8 febrero 1955, 2 abril 1960, 13 junio 1981, 26 junio y 8 octubre 1983, 17 septiembre 1987 y 12 mayo 1994 ), siendo cuestión de hecho, cuya apreciación incumbe a los juzgadores de las instancias ( SS. de 7 mayo 1991 y 23 marzo y 13 abril 1992 .".
La STS de 27 de julio 2006 que: "...en un contexto valorativo encaminado a la fijación del importe de la indemnización que procede establecer para compensar el daño, la dicotomía entre daños patrimoniales y morales tiene especial relevancia un marco tipológico distinto, seguido por la jurisprudencia para huir del riesgo de la llamada falacia (o "...
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