SAP Sevilla 436/2022, 11 de Octubre de 2022
| Ponente | CARMEN PILAR CARACUEL RAYA |
| ECLI | ECLI:ES:APSE:2022:2193 |
| Número de Recurso | 7269/2020 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 436/2022 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Avda. Menéndez Pelayo 2
NIG: 4103241P20151001376
Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 7269/2020
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 21/2016
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº 1 DE CAZALLA DE LA SIERRA
Negociado: 2R
Contra: Serafin y Adela
Procurador: MARIA ISABEL GARCIA DOMINGUEZ y FRANCISCO JAVIER ALVAREZ DIAZ
Abogado: JOSE PINELO GARCIA y JESUS MANUEL MARTINEZ NOGALES
SENTENCIA Nº 436/22
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS
Don Angel Marquez Romero. Presidente
Doña Carmen Pilar Caracuel Raya
Don Rafael Diaz Roca
En Sevilla a 11 de octubre de 2022
Vistos por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento abreviado nº 21/16, procedente del Juzgado de instrucción nº 1 de Cazalla de la Sierra seguido por presunto delito contra la salud pública (tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), contra don Serafin cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Doña Mª Isabel Garcia Dominguez y asistido de letrado don Jose Pinelo Garcia y contra doña Adela les cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa, representada por el procurador don Francisco Javier Álvarez Diaz y asistida de letrado don Jesus Manuel Martínez Nogales, con la intervención del Ministerio Fiscal.
Las presentes actuaciones fueron registradas como Diligencias Previas nº 839/15 por el Juzgado de instrucción nº 1 de Cazalla de la Sierra.
Por auto de fecha 13 de abril 2016se dispuso seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado acordándose dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal y, en su caso, demás acusaciones personadas para que solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación.
El Ministerio Público presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena de Serafin y de Adela como autores responsables de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 CP, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros con responsabilidad personal en caso de impago de 10 dias y al pago de las costas ocasionadas.
Por auto de fecha 21 de octubre de 2016 se acordó la apertura de juicio oral contra la acusada, dándose traslado a las representaciones de las defensas para que formulasen escrito de defensa.
La respectivas representaciones de los acusados presentaron sus escritos de defensa en disconformidad con lo solicitado por la acusación interesando la libre absolución de sus representado.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio.
En el día y hora señalados se celebró el juicio, con el contenido que figura en el acta, habiendo comparecido el Ministerio público y las partes. Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió finalmente la palabra a las partes personadas.
Por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales
Por la defensas se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. Carmen Pilar Caracuel Raya quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
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Se declara probado que en fecha 30 de agosto de 2015 por la Comandancia de Guardia Civil de Sevilla(Compañía de Cazalla de la Sierra)se inició una investigación sobre los acusados Serafin, Adela y Emilia,al tener conocimiento por terceros de que podrían estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto el llamado "rebujito" mezcla de heroína-cocaína, hachís y marihuana, desde, al menos, julio de 2015 en la localidad de Constantina, utilizando para tal fin un domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta localidad.
A tal efecto,por la Guardia Civil se interesó del Juzgado de instrucción se acordara la intervención de diversos teléfonos utilizados por aquellos.
A finales de octubre de 2015,los acusados Serafin y Adela se trasladaron a la URBANIZACION000 " de la localidad de Lora del Rio permaneciendo la acusada Emilia en el anterior domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000,lugar en el que se practicó una entrada y registro con autorización de aquella el día 17 de noviembre de 2015, y en el que se ocuparon tres dosis y otro envoltorio de papel al parecer de una sustancia que pudiera ser mezcla de heroína y cocaína con un peso de 3 grs y otra sustancia que pudiera ser Marihuana con un peso e 73 grs.
El día 23 de noviembre de 2015, se practicó en el domicilio que los acusados Serafin y Adela tenían en URBANIZACION000 " de la localidad de Lora de Rio una entrada y registro autorizada por el Juzgado de Cazalla de la Sierra, hallándose en el mismo 25 gr de una sustancia que pudiera ser marihuana y 3 gr. de una sustancia,al parecer hachís y varias bolsitas con cierre hermético .
La droga intervenida debidamente analizada resulto ser: 2,17 gr de polvo prensando, resina de cannabis con un contenido de sustancia activa de 15,22% de THC ; 0,22636 grs (cuatro envoltorios) de polvo ocre conteniendo un 5,95 % de heroína; 36grs de cannabis con un contenido de 0,59% de THC y 17,34 grs de cannabis con conteniendo un 6,03% de THC, valorada aproximadamente toda ella en 205 euros.
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No ha resultado acreditado que las sustancias intervenidas las poseyeran los los acusados con la intención de destinarlas ilegalmente al consumo por terceras personas.
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Por auto de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de fecha 29 de abril de 2022 se declaró extinguida la responsabilidad criminal de la presente causa respecto de Emilia .
Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, del que se acusa a Serafin y a Adela
En este sentido, a propósito del tipo básico de tráfico de drogas del art. 368 CP conviene recordar que el mismo es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo).
El tipo fundamentalmente consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:
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Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
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Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína,...
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