AAP León 178/2022, 23 de Febrero de 2022
| Ponente | JOSE LUIS CHAMORRO RODRIGUEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APLE:2022:1014A |
| Número de Recurso | 1309/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 178/2022 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00178/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MAA Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 43 2 2020 0006558
RT APELACION AUTOS 0001309 /2021
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.5 de LEON
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001146 /2020
Delito: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL
Recurrente: Aurelia
Procurador/a: D/Dª MARIA FLOR HUERGA HUERGA
Abogado/a: D/Dª CRISTINA ORDAS MIELGO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ramón
Procurador/a: D/Dª,
Abogado/a: D/Dª, PEDRO JOSE BERMEJO FERNANDEZ
AUTO Nº 178/22
ILMOS. SRES.
DON .- FERNANDO JAVIER MUÑIZ TEJERINA. Presidente.
DON.- JOSÉ LUIS CHAMORRO RODRÍGUEZ. Magistrado.
DOÑA.- NURIA VALLADARES FERNANDEZ. Magistrada.
En la ciudad de León, a 23 de febrero de 2022.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en grado de apelación, sin celebración de nueva vista, los autos de Diligencias Previas 1146/2020 ( formándose el Rollo de Apelación 1309/2021 ), procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de León, habiendo sido apelante DÑA. Aurelia, representado/a por el/la Procurador/ a Sr/a. Huerga Huerga y asistido/a por el Abogado Sr/a Ordás Mielgo,
apelado el Ministerio Fiscal y D. Ramón, bajo la dirección técnica del/la Abogado/a Sr/a. Bermejo Fernández y, Magistrado Ponente, Don José Luis Chamorro Rodríguez.
El/la titular del Juzgado de Instrucción nº 5 de León, en el seno de sus Diligencias Previas 1146/2020, el 26.7.2021 dictó Auto por el que se acordaba la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado respecto a Ramón por estimar que -era o podía ser- autor de un delito de abandono de familia, sobreseyendo la causa respecto de los demás delitos denunciados en su día frente a él, por Dª Aurelia . El Sr. Ramón recurrió en reforma y subsidiariamente en apelación, dicho Auto. La representación de la Sra. Aurelia impugnó el recurso y pidió su desestimación. No obstante, ese recurso se tramita en otro Rollo (24/22).
Aparte, la representación de la Sra. Aurelia recurrió en apelación dicho Auto (escrito de 1.9.2021) estimándose que se debía imputar al Sr. Ramón -además-: a) un delito del art. 225 bis CP; b) un delito del art. 224 bis CP; y
Tanto la representación del Sr. Ramón (ac 398) por medio de escrito de 1.11.2021, como el Mº Fiscal (ac 369) impugnan el recurso de la Sra. Aurelia y piden la desestimación del mismo.
Tras los trámites legales, se remitieron los particulares necesarios del Expediente Digital a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, nombrándose ponente al Ilmo. Sr. D. José Luis Chamorro Rodríguez y tras la oportuna deliberación, por unanimidad se acordó lo que a continuación se dirá.
En este caso, como se ha dicho, DÑA. Aurelia formula recurso de apelación frente al Auto de
26.7.2021 por estimar -como se ha anticipado- que, aparte de los hechos relatados en el Auto de imputación, se debían imputar al Sr. Ramón hechos que configurarían las siguientes infracciones penales: a) un delito del art. 225 bis CP; b) un delito del art. 224 bis CP; y c) un delito de coacciones del art. 172 CP.
En el Auto de 26.7.2021 (ac 269) se dice: "... Pese a que por sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 10 de León, se mantuvo en Aurelia la guarda y custodia de su hijo menor Juan Ramón, de 12 años, y un régimen de visitas a favor de Ramón, desde noviembre de 2020, el menor vive con su padre en DIRECCION000 y este permite que el menor no acuda al colegio, e incluso lo fomenta, para evitar que su madre lo pueda recoger a la salida y llevárselo con ella. Ya en los Fundamentos de Derecho se sostiene que: "... Así, respecto a la comisión por Aurelia del delito de violencia doméstica que se le imputa, las declaraciones del denunciante y del menor son negadas rotundamente por la investigada, no se ven corroboradas por ninguno de los datos obrantes en autos, ya que el informe pericial social considera que "se da una situación conflictiva a lo largo del tiempo entre los progenitores que se refleja en las denuncias y procesos contenciosos mutuos en los que ambos involucran al menor, estando sometido éste a ciertas manipulaciones para que se posicione a favor de uno u otro progenitor, con el consiguiente daño para su correcta formación y evolución personal"(de modo que su versión podría alterar o exagerar la relación conflictiva que parece tener ahora con su madre para conseguir su deseo de vivir con su padre), y no aparecen indicadas otras diligencias que practicar que permitan corroborarla, al menos indiciariamente, debiendo tenerse en cuenta que el Juzgado de Instrucción nº 4 ha decretado el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a una denuncia formulada por Ramón por hechos similares y alguno coincidente, decisión confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de León, cuyas argumentaciones se acogen por ser aplicables también en este caso en lo que respecta a la valoración de las versiones del padre y el hijo, así como a la conflictividad familiar. Por otro lado, tampoco existen indicios suficientes para calificar como delictiva la conducta de Ramón en lo que respecta al incumplimiento del régimen de visitas, conducta igualmente atribuible a Aurelia, a la vista del auto de fecha 7 de mayo de 2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León, que acuerda requerir "a ambos progenitores a los efectos de que den cumplimiento estricto al régimen de visitas establecido en la sentencia de cuya ejecución se trata". Por ello, conforme al artículo 641.1 LECRIM, procede acortar (sic) el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a Aurelia, así como respecto a Ramón por los demás hechos no comprendidos enel antecedente de hecho.."
En cuanto al Auto de 26.7.2021 puesto que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, da por finalizada la fase de instrucción y siendo el delito investigado de los incluidos en el art. 779 de la LECriminal, recoge suficientemente los hechos objeto de autos, identifica a las personas contra las que sigue el procedimiento y acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular a los efectos oportunos, sin que pueda extenderse más allá, como parece pretender la parte apelante,
del marco que le asigna el art. 779.4 de la LECriminal porque, lo contrario, podría prejuzgar las acusaciones a
efectuar por las partes acusadoras, únicas a quienes las partes reserva esta función ( SSTS 2-7-1999 ).
El Mº Fiscal, en su dictamen de 10.10.2021 sostuvo que: "... En ningún caso puede hablarse de la comisión de un delito de sustracción de menores ni figuras afines, ya que ni siquiera se podría hablar del simple delito de desobediencia judicial por incumplimiento de las resoluciones del Juzgado de Familia ya que el propio órgano judicial, y como consta en el presente procedimiento, denegó deducir testimonio por el comportamiento del investigado en relación con el menor y las resoluciones judiciales dictadas en dicho procedimiento civil. Máxime si tenemos en cuenta que la resolución dictada en el Procedimiento de Ejecución en el Juzgado de Familia no es firme al haber sido objeto de recurso de apelación. Así pues, teniendo en cuenta el conflicto civil existente sobre la guarda y custodia del menor que no ha sido definitivamente resuelto impide que en virtud del principio de mínima intervención del Derecho penal se pueda llevar a cabo la atribución de los delitos que pretende la recurrente. Por otra parte pretende la introducción de un nuevo delito de acoso del artículo 172 del CP del que ni siquiera el presente Juzgado sería competente para conocer del mismo, al tratarse de un delito competencia del Juzgado de Violencia de Genero, siendo además totalmente improcedente, ya que se trata de introducir nuevos hechos que no han sido ni alegados ni objeto de instrucción y que la opción que tiene la recurrente es llevar a cabo una nueva denuncia por dichos hechos que puedan determinar la investigación de los mismos y en su caso acreditar la comisión del delito objeto de imputación..".
El art. 225 bis CP dice: 1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
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A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
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El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
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La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
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Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
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Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días...
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