AAP Cádiz 47/2022, 8 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 47/2022 |
| Fecha | 08 Febrero 2022 |
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103142C20160003153
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1381/2021
Negociado: DH
Autos de: Familia. Ejecución forzosa 660/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE SAN FERNANDO
Apelante: Melchor
Procurador: FRANCISCO JAVIER FUNES TOLEDO
Abogado: DAVID MOTA HERNANDEZ
Apelado: Salome
Procurador: MARIA ISABEL GOMEZ CORONIL
Abogado: ESTEFANIA RUIZ LOPEZ
AUTO Nº : 47/2022
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Ángel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de San Fernando
Procedimiento de Ejecución de Título Judicial n º 660/2.021
Rollo de Apelación n º 1.381/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 8 de Febrero de 2.022.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de Ejecución de Título Judicial en el que figura como parte apelante DON Melchor, representada por el Procurador Don Francisco Javier Funes Toledo y defendida por el Letrado Don David Mota Hernández, y como parte apelada DOÑA
Salome, representada por el Procurador Doña María Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado Doña Estefanía Ruiz López, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de San Fernando en el Procedimiento de Ejecución de Título Judicial anteriormente referenciado al margen, se dictó auto de fecha 17 de Diciembre de 2.020 cuya parte dispositiva literalmente transcrita dice: "Que debo desestimar y desestimo la oposición a la ejecución formulada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FUNES TOLEDO en nombre y representación de
D. Melchor y en consecuencia se declara procedente que la ejecución despachada mediante Auto de fecha 25 de octubre de 2018 siga adelante por un principal de 3.600 euros más 1.080 euros en concepto de intereses y costas.
Le corresponde al ejecutado abonar las costas generada por el presente incidente".
Contra la antedicha resolución por la representación de DON Melchor se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.
Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 24 de Enero de 2.022, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.
Como cuestión previa y dado que en el primer motivo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el primer apartado del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civilart.218 EDL 2000/77463 art.465.4 EDL 2000/77463, referidos a la falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia al no haber hecho pronunciamiento alguno sobre la pretensión formulada en el recurso y en cuanto a la no resolución de todos los puntos del debate. De conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el motivo ha de ser desestimado ya que hasta el propio Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.012 así como las citadas en ella de fechas 21 de Febrero y 29 de Noviembre de 2.011, por toan solo citar las últimas, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el Tribunal que dictó la resolución cuestionada por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado.resolución Así la Sentencia núm. 712/2.010, de 11 de Noviembre, establece que "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada".
Dicho lo anterior se alegó en el escrito de oposición que consta en las actuaciones al amparo del apartado 3º del punto 1 del artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener el auto de medidas provisionales de fecha 13 de Octubre de 2.017 ni la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.018 pronunciamiento alguno en cuanto a la fecha a partir de la cual han de pagarse los alimentos, por lo que el objeto del motivo del recurso se circunscribe a determinar si procede que el abono de la pensión alimenticia otorgada por la sentencia a favor de los hijos menores se abone a partir de la fecha de presentación de la demanda o las medidas previas o desde la fecha de la demanda ejecutiva.
Al respecto cabe decir que tratándose de alimentos reclamados por la vía del artículo 148 del Código Civil, es decir, alimentos entre parientes, la cuestión es clara y no requiere interpretación alguna, pues el propio precepto señala como día inicial de la prestación el de la propia interpelación judicial. Ahora bien, tratándose de pensiones alimenticias reconocidas en procedimientos matrimoniales, la doctrina de las Audiencias se encuentra dividida, encontrándonos resoluciones que optan por la solución análoga a la del artículo 148 y otras que consideran que las pensiones alimenticias se devengarán no desde el momento de la demanda sino desde el de la sentencia, pues para el ínterin se concibieron las medidas provisionales y provisionalísimas.
Esta Sala, como ha tenido ocasión de expresar en otras resoluciones, ante la falta de especifica previsión legal, ha optado por la primera de las soluciones y ello en base a diversas razones que ya han sido señaladas por otras Audiencias que siguen el mismo criterio, a saber, la naturaleza de la obligación de alimentos, de carácter legal en tanto que basada en el hecho de la procreación, por lo que la sentencia no la constituye sino que meramente la declara; la inexistente diferencia dogmática entre los alimentos entre parientes y los derivados de la situación de crisis matrimonial; el diferente tratamiento, inadmisible, que resultaría entre la pensión de alimentos derivada de una separación o divorcio y la derivada de la ruptura de una relación more uxorio, que se regiría por el artículo 148; otro argumento está en que permitiendo el artículo 93 del Código Civil, tras la reforma de 15 de...
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