AAP Melilla 3/2022, 14 de Enero de 2022
| Ponente | MIGUEL ANGEL TORRES SEGURA |
| ECLI | ECLI:ES:APML:2022:56A |
| Número de Recurso | 3/2021 |
| Procedimiento | Cuestión de competencia |
| Número de Resolución | 3/2022 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.
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Equipo/usuario: MBP
Modelo: N31700
PROCEDIMIENTO: CMP CUESTION DE COMPETENCIA 0000003 /2021
PLANTEADA:
ENTRE: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000053 /2011
Y:
Proc. Origen:
AUTO Nº 3/22
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
Melilla, a 14 de enero de dos mil veintidós.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de melilla se tramitaron las Diligencias Previas 53/2.011 y una vez dictado el correspondiente auto de Procedimiento Abreviado y formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se abrió juicio oral contra Cirilo, remitiéndose las actuaciones para su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal, correspondiendo al Juzgado número 1 de esta localidad, que acordó mediante providencia de 23 de julio de 2.021, dar traslado a las partes a fin de que alegaran lo que a su derecho conviniese en relación con la falta de notificación personal al acusado del auto de apertura del juicio oral, habiendo emitido informe el Ministerio Fiscal estimando procedente acordar la nulidad de actuaciones.
Mediante auto de 3 de septiembre del presente año del Juzgado de lo Penal número 1 de Melilla se acordó declarar la nulidad de las actuaciones desde el momento del dictado del auto de apertura de juicio oral.
Por auto de 22 de noviembre del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Melilla, una vez le fueron devueltas las actuaciones, se acordó exposición razonada a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, en Melilla, a fin de que determine si el artículo 785 de la LECRIM faculta al Juzgado de lo Penal para revisar la forma en que se han practicado la notificación de las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción y si puede proceder en el mismo momento en que las actuaciones se encuentran en su poder a dictar la nulidad de actuaciones de oficio.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, el Tribunal ordenó convocar la comparecencia prevista en el artículo 759.1ª de la L.E.Cr. citándose a las partes y celebrándose la misma en la que todas las partes instaron la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento de la causa y tras ser deliberado, pasaron los autos para redacción al Magistrado Ponente, Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura.
Hasta tal punto resulta dudoso que lo que ante este Tribunal se plantea como cuestión de competencia sea realmente tal, que no podemos sino recordar nuestro auto de fecha 30/11/17 recaído en el Rollo 3/17 cuyo objeto era, precisamente, una cuestión similar a la ahora planteada en la que entonces estaban empeñados el mismo Juzgado instructor y el de lo Penal nº 2 de Melilla.
Decíamos entonces:
"En efecto, las cuestiones de competencia tienen como presupuesto la disputa sobre el conocimiento de un determinado asunto. Así lo establece el referido precepto al decir que "Cuando un Tribunal o Juzgado rehusare el conocimiento de una causa o reclamare el conocimiento de la que otro tuviere, y haya duda acerca de cuál de ellos es el competente, si no resulta acuerdo a la primera comunicación que con tal motivo se dirijan, pondrán el hecho, sin dilación, en conocimiento del superior jerárquico (...)".
En el caso que ahora nos ocupa no existe esa discrepancia por cuanto nadie pone en duda que el enjuiciamiento corresponde a la Juez de lo Penal, ni se cuestiona si la notificación de los autos de incoación de procedimiento abreviado y de apertura del juicio oral corresponde a la Juez instructora.
Lo que motiva esta mal planteada cuestión de competencia es la consideración, por parte de esta última, de que la decisión de la Juez de lo Penal es equivocada por cuanto no es precisa la notificación personal de los autos mencionados, materia cuyo acceso a este Tribunal debería haberse realizado a través del oportuno recurso de apelación contra el auto de la Juez de lo Penal por la que se declaró la nulidad, recurso que en buena lógica debería haber sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, quien no en vano se opuso a esa declaración.
En consecuencia, nuestra decisión no puede ser otra que la de declarar que la planteada no es una cuestión de competencia".
No obstante lo dicho entonces, debemos rectificar nuestro criterio. Pese a las dudas que pueden surgir respecto a la naturaleza del asunto que nos concierne, y concretamente respecto a si debe ser considerada una verdadera cuestión de competencia, debemos convenir que en tanto lo que se discute es si el Juzgado instructor debe actuar conforme a las instrucciones del Juzgado de lo Penal, completando la fase intermedia con una diligencia que el primero de tales órganos considera innecesaria, sí existe una contienda susceptible de tener el trato previsto para ese tipo de cuestiones pues en definitiva lo que sucede es que el Juez encargado del enjuiciamiento condiciona el cumplimiento de su función a determinada diligencia que encarga al instructor, quien considera, por el contrario, que no tiene la obligación de cumplimentarla.
En este sentido, debemos citar el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) núm. 241/2.012, de 27 marzo, resolución que resuelve efectivamente un conflicto de iguales características pese a que existían otras resoluciones de otras Secciones de dicha Audiencia que cuestionaban la verdadera realidad de un conflicto negativo, calificado como impropio, por tratarse -según esas otras resoluciones- de una mera disparidad de criterios entre órganos judiciales de distinta competencia funcional.
Es el caso de no poder acudir al superior jerárquico común, la cuestión no obtendría respuesta, perpetuándose una situación que a los miembros de este Tribunal le consta está entorpeciendo la labor de los Jueces instructores y dilatando la celebración de juicios.
La cuestión que se plantea es doble. En primer lugar, se suscita la relativa a si es exigible la notificación personal del auto de apertura del juicio oral. Decir que esta misma cuestión no es la primera vez
que llega a conocimiento de este Tribunal, sino que ya ha sido objeto de examen y resolución recientemente mediante auto de 14 de diciembre de 2.021, cuyos razonamientos deben ser asumidos y ratificados.
Debemos advertir que el auto del Juzgado de lo Penal contiene una prolija argumentación de carácter general que afecta a cuestiones diversas, ninguna de las cuales se ha concretado como base de la indefensión que se dice producida. Así, por ejemplo, se alude a la defensa letrada cuando no consta que haya habido defecto en su prestación. Por otra parte, en el fundamento 9º se refiere el Juez de lo Penal a la notificación del auto de incoación del procedimiento abreviado, a la comunicación de los escritos de acusación y a la prueba propuesta, todo para concluir que es la falta de notificación personal del auto de apertura del juicio oral el que constituye presupuesto único de la nulidad decretada.
En segundo lugar, surge la cuestión relativa a la posibilidad de que el Juez de lo Penal "promueva" la nulidad sin que parte alguna la haya pedido, alegando, como es de rigor, haberse producido indefensión.
La primera de las cuestiones, la relativa a si es precisa la notificación personal, ha sido contestada por el Tribunal Supremo y ha sido tratada en numerosas ocasiones por las Audiencias Provinciales.
La respuesta del Alto Tribunal es negativa. Así, el auto núm. 1427/2.006, de 21 junio, se pronuncia en los siguientes términos:
"
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El recurrente solicita la nulidad de actuaciones al no habérsele notificado personalmente el auto de fecha 5 de noviembre de 2.004, por el que se transformaban las diligencias previas en procedimiento abreviado ni los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ni el auto de apertura del juicio oral. El recurrente estima que los autos citados implican una valoración jurídica de los hechos investigados y la conformación de la acusación en su contra y que la falta de notificación personal de esas resoluciones les impidió recurrir la primera de las resoluciones y se les limitó la posibilidad de aportar todas las pruebas pertinentes.
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El radical efecto de la nulidad no se deriva de cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente de aquellas que ocasionen indefensión en sentido material. Esta indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o...
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