ATS, 15 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/03/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 8170 /2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andrés Sánchez Guiu
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 8170/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andrés Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 15 de marzo de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Agustín interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 8 de julio de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1386/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 955/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 27 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador D. Jorge Pérez Viva se presentó escrito personándose ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. En el presente recurso es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 1 de febrero de 2023 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso, por considerar que cumpliría con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 2 de marzo de 2023 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC y recurrible, en consecuencia, en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, lo que exige la debida acreditación del interés casacional.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 92.3, 5, 6, 7 y 8 CC, al considerar que en el supuesto examinado procedería establecer un régimen de guarda y custodia compartida, pues ambos progenitores reunirían capacidades adecuadas y suficientes para el ejercicio correcto de sus responsabilidades parentales con sus hijos de 9 y 7 años de edad, respectivamente, y de hecho así lo habrían venido haciendo desde la ruptura sin que se hayan producido conflicto alguno, manteniendo el padre un amplio régimen de visitas próxima a una verdadera guarda y custodia compartida, y es más durante el confinamiento habría existido un acuerdo por el que los niños habrían pasado estancias completas de una semana alterna con cada uno de los progenitores para evitar el máximo las salidas y los peligros de contagio, además, debería atenderse a la mayor edad actual de los menores, que el padre habría firmado un acuerdo de reducción de jornada para atender de forma mas completa a sus hijos, que contaría con un grupo familiar cohesionado, contando con ayuda de terceros, y que el padre habría adquirido una vivienda cercano al colegio y a la vivienda de la madre.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el motivo único de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por alterar la base fáctica y eludir la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Las especialidades del Derecho de Familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la STS 22/2018, de 17 de enero, con cita de STS 194/2016, de 29 de marzo, que establece que: "Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar nuevamente la prueba practicada y confirmando las determinaciones de la sentencia de primera instancia a la que se remite: primero, que mientras que la madre dispone de un horario compatible con el cuidado de los menores ( Belarmino y Jesús Luis, nacidos el NUM000 de 2013), el Sr. Agustín pese a tener un trabajo estable su horario no resulta compatible con el cuidado de los menores, ya que los turnos laborales son rotatorios de tarde y noche, y pese a aportar una carta de su empresa en la que se mostraría la disponibilidad de conciliar el horario laboral a las necesidades familiares, no se puede partir de una realidad laboral que no ha sido acreditada, por lo que la situación de partida es que, mientras el padre trabaja, los menores quedan al cuidado de la mujer del Sr. Agustín, en lugar de su propia madre, tal y como manifestaron los menores en su exploración, lo que supondría una delegación permanente, que no puntual, de las funciones de guarda de los menores; segundo, que los menores, que presentan un buen ajuste psicológico, mantienen un vínculo consolidado con la madre, que constituye su referencia de cuidado, no estando garantizada con el padre, dada su edad y los vínculos adquiridos, la estabilidad que ahora gozan con su madre; y tercero, que pese a no ponerse en duda la capacidad parental del Sr. Agustín, ni la buena vinculación de los menores con el padre y su entorno familiar, el informe psicosocial no ha tenido en cuenta la cotidianeidad de los niños, ni el impacto emocional que puede producir el cambio, ni de cómo se encuentran en la actualidad, por lo que atendidas las manifestaciones del padre y de la madre, así como de la disponibilidad horaria del padre, la guarda y custodia compartida por semanas alternas resulta desaconsejable en el presente caso.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplica correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece el régimen de guarda monoparental materno, de manera que el recurso altera la base fáctica de la sentencia impugnada y soslaya su razón decisoria o "ratio decidendi" al haber resuelto, precisamente, en atención al interés de los menores.
Todo ello sin que por sin que por la parte recurrente se haya promovido la revisión probatoria a través de la interposición conjunta del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.
En consecuencia, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, con relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente. La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por D. Agustín interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 8 de julio de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1386/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 955/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 27 de Madrid.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
