ATS 224/2023, 2 de Marzo de 2023

ÚNICO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los dos recursos ya que, verificado su contenido, se constata que ambos son idénticos y se fundan en exactas alegaciones.

1. Los recurrentes sostienen que en el presente caso no existe una prueba de cargo válida de las sustancias intervenidas, lo que hace imposible integrar el elemento objetivo del delito contra la salud pública por el que han resultado condenados. Alegan que en el presente caso se ha infringido lo dispuesto en el artículo 367 TER de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que la destrucción de las sustancias, sin conservación de muestras, les impidió realizar una prueba de contraste "o cualquier otro tipo de estudio en relación con las sustancias". Consideran que las argumentaciones del Tribunal Superior de Justicia, señalando que no era necesario el contraanálisis, son arbitrarias, e incumplen las reglas de la lógica, la experiencia y el conocimiento científico.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión de este, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justica, son los siguientes:

   "En virtud de comunicaciones recibidas por la policía nacional, el grupo de la UDYCO Costa del Sol de Málaga, de la comisaría de Policía de la localidad de Vélez- Málaga, estableció un servicio de vigilancia, sobre posibles actos de venta de sustancias ilícitas, en las inmediaciones de la calle DIRECCION001 de esa localidad, donde en el n.º NUM000 NUM001 y el NUM003 reside un grupo familiar, en concreto en la primera de las viviendas: Ana, mayor de edad, con DNI NUM004 y con antecedentes penales, al constar que fue ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 12/06/18, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito de tráfico de drogas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, la cual está suspendida, y por delito de defraudación del fluido eléctrico a multa de 30 días; junto a ella convive en ese lugar Víctor, mayor de edad, nacido en la República Dominicana, con NIE NUM005, con antecedentes penales no computables en esta causa; y en el primero, vive la madre de la anteriormente citada, llamada Zulima, mayor de edad, con DNI NUM006 y con antecedentes penales, al constar, que ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 13/06/11 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, por tráfico de drogas a la pena de 4 años y 6 meses de prisión; por sentencia de 13/06/18, de la Sección Tercera de esa misma Audiencia por igual delito, así como por defraudación del fluido eléctrico a multa de 30 días.

   En esa actuación de vigilancia el día 10 de enero de 2020, se establece el dispositivo, sobre las 19:30 horas, siendo vigilante el agente con numero de carné profesional NUM007, el cual aprecia como sobre las 20:00 horas, un vehículo que estaciona en las cercanías, en la C/ Arroyo de la Molineta, y apeándose, el conductor, se acerca a un grupo de personas, entre los que está Víctor, el cual indica a esa persona, que se dirija hacia el bajo de la C/ DIRECCION001, n.º NUM000, su domicilio, caminando hacia allá el referido, que momentos después abandona esa vivienda, marchando hasta su vehículo, el cual fue interceptado posteriormente por otros agentes policiales, avisados al efecto, y que procedieron a identificar al citado conductor, que resulta ser Romualdo, el cual portaba un envoltorio de plástico blanco, que contenía una sustancia que debidamente analizada, resultó ser (Vestigio n.º 5) una mezcla de cocaína y levamizol, con un peso de 0,42 gramos y una pureza del 66,43%, tasado en 75,73 euros, sustancia que se agotó en dicho análisis, ignorándose donde la adquirió, ni a qué persona.

   Sobre las 20:20 horas, de ese mismo día, aprecia el vigilante, como un varón vuelve a contactar con Víctor, frente a la puerta de su casa, y este le indica que pase al interior, saliendo poco después, esta persona que fue posteriormente interceptada por otros agentes policiales del dispositivo, avisados al efecto por el vigilante, los cuales procedieron a su identificación y registro, resultando ser Rodrigo, al que le ocupan en su poder, una bolsista de plástico de color amarillo, que contenía una sustancia, la cual analizada en debida forma, resultó ser (Vestigio 6) 0,32 gramos de cocaína, con pureza del 84,58%, y valor de 73,46 Euros, sustancia que se ignora donde adquirió y a que persona, la sustancia se agotó en la prueba analítica efectuada.

   El grupo policial de la UDYCO, actuante, vuelve a establecer el dispositivo de vigilancia, efectuando la misma el agente antes reseñado, en ese lugar el día 7 de febrero de 2020, sobre las 20:30 horas, observando sobre las 20:40 horas que Víctor, se encuentra sentado en un vehículo (un Seat Ibiza, blanco, NUM008) y que, del domicilio del citado, sale una persona que se marcha en su vehículo, siendo el mismo interceptado, por el dispositivo de reacción policial establecido al efecto, por indicación del vigilante, identificando a esta persona que resultó ser Luis Manuel al que ocuparon un envoltorio de plástico amarillo que contenía una sustancia, la cual resultó ser (Vestigio 7) una mezcla de cocaína con levamizol de 0,48 gramos de peso, y pureza del 72,03 %, tasada en 93,84 euros, la cual se agotó en el análisis efectuado, y de le cual se ignora donde la adquirió y a que persona.

   De nuevo se establece el dispositivo de control y vigilancia el día 26 de febrero de 2020, con el mismo agente como vigilante, en ese lugar, y observa cómo sobre las 18:00 horas, en la C/ DIRECCION001 estaciona un vehículo, apeándose de él, el conductor, que llama a la puerta del NUM001 del n.º NUM000, y nadie le abre la puerta, por lo que acude al primero donde accede al interior, saliendo poco después y marchándose del lugar, siendo comunicada esta situación por el agente vigilante, al servicio de reacción que en la C/ Arroyo de la Molineta, intercepta al vehículo, identificando a su conductor, que resultó ser Donato, al que le ocuparon una bolsita de plástico, de color blanco, que contenía una sustancia, que debidamente analizada resultó ser (Vestigio 8) cocaína, con un peso de 0,34 gramos y pureza del 84,16 %, valorada en 77,67 euros, la cual se agotó en el análisis, y de la que se ignora, donde y a quien la adquirió el poseedor de ella, el agente que vigilaba observa que en esos momentos Zulima, en compañía de un hijo suyo conocido por Chillon, parecen observar algo desde su casa.

   El día 2 de marzo de 2020, de nuevo se establece el dispositivo, de igual forma que los días previos reflejados anteriormente, y sobre las 20:00 horas aprecia, el vigilante, que una persona entra en la casa de Zulima, pasadas las 20:00 horas, casa sita en la citada C/ DIRECCION001 nº NUM000, NUM003 planta, y que ve como la habitante de ella, desde el balcón, con unos prismáticos observa la calle, momentos después sale esa persona, que se marcha en su vehículo, avisando de ello el agente que efectuaba la vigilancia, a los policías del grupo que forman el dispositivo de reacción, los cuales le interceptan, resultando ser Norberto, el cual portaba una bolsita de plástico blanco, que contenía una sustancia, la cual debidamente analizada, resultó ser (Vestigio 11), 0,38 gramos, de cocaína y levamizol, con pureza del 50,31 %, tasado en 51,89 euros, ignorándose donde, como, cuando y a quien adquirió la misma, la sustancia quedo agotada en el análisis efectuado.

   Ese mismo día 2/03/2020, pero sobre las 2:00 de la madrugada los agentes de servicio por la zona de la C/ DIRECCION001 de Vélez-Málaga, de la brigada local de seguridad ciudadana, de uniforme, vieron a una persona acudir a la NUM003 planta del n.º NUM000 de esta calle, el cual salió al poco rato, procediendo ellos a interceptarlo e identificarlo, resultado ser Urbano, al cual le ocuparon una bolsita de plástico blanco, la cual contenía una sustancia, que debidamente analizada (Vestigio 9) resultó ser 0,22 gramos de cocaína, con una pureza del 77,89 % y valor de 46,51 euros, ignorándose cuando y donde la adquirió, y a que persona; agotándose la sustancia en el análisis realizado.

   Por acuerdo adoptado por el instructor policial de las diligencias investigadoras sobre las 6:00 horas del día 5 de marzo de 2020, los agentes NUM009 y NUM010, se desplazan a los domicilios del n.º NUM000 de la C/ DIRECCION001 de Vélez-Málaga, los cuales observan que existe una conexión eléctrica en las viviendas, cuyo suministro no está legalizado.

   De nuevo se establecen otro dispositivo de vigilancia, similar a los anteriormente referidos, el día 6/03/2020, sobre las 18:00 horas, y el vigilante observa, como Sara, señala su vivienda a una persona que acude a ella, y sale al poco tiempo, siendo avisado el dispositivo policial de reacción, por el agente vigilante, interceptando a esa persona, que resultó ser tras su debida identificación Avelino, que portaba una bolsita de plástico blanco, conteniendo una sustancia (Vestigio 10) que debidamente analizada era una mezcla de cocaína y levamizol, con un peso de 0,17 gramos, pureza de 66,13%, y tasada en 30,51% euros, sustancia que se agotó en el análisis efectuado, y que se ignora donde, cuando, como y de quien la adquirió.

   Como consecuencia de lo narrado, por el grupo policial citado, se solicitó a la autoridad judicial, sendos mandamientos de entrada y registro, en las viviendas reseñadas, para llevarse a efecto, a partir de las 15:00 horas del día 12/03/2020, siendo autorizado y concedido el permiso por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Vélez-Málaga.

   En esa actuación, con la presencia del Letrado de la Administración de Justicia y los habitantes de la vivienda ( Sara y Víctor) sobre las 16:20 horas, se entra en la casa sita en la C/ DIRECCION001 n.º NUM000 NUM001, y sobre las 17:30 horas (en presencia de la ocupante de la casa Zulima) se entra en el NUM003 autorizado.

   Ese día 12 de marzo de 2020, al acudir el dispositivo para efectuar las entradas acordadas, en la C/ DIRECCION001, que es una calle estrecha, en cuesta y sin salida, se encontraba estacionado un vehículo, marca Citroën, modelo C4, del cual se bajó una persona que, al ver a los agentes policiales, comenzó a dar gritos avisando de la presencia de los policías, identificando los agentes al mismo, que resultó ser Carlos Manuel (hermano de Sara, e hijo de Zulima), mayor de edad, con DNI NUM011, y con antecedentes penales al constar ejecutoriamente condenado en sentencia firme, dictada por esta misma Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga, por tráfico de drogas, el 30/10/17, a la pena de 2 años de prisión, y defraudación del fluido eléctrico, siendo detenido en ese momento.

   A consecuencia de esos gritos avisando, de la presencia policial, se cierra la puerta de la casa, sita en el bajo, por Ana, siendo necesario para acceder al lugar el uso de la fuerza, empleando un ariete, al lograr entrar los agentes observan como los ocupantes se refugian en el baño, intentando la citada Ana, aguantar la puerta para evitar el acceso, oponiendo fuerte resistencia, ayudando a que su pareja Víctor, realizara actos de arrojar cosas por el inodoro y por el lavabo, logrando finalmente los agentes policiales el acceso al lugar.

   El registro realizado dio como resultado el siguiente:

   -En el baño referido, se encontró, en el interior del desagüe del inodoro, una bolsa de plástico blanca y roja, que contenía un trozo de sustancia blanca, con un peso aproximado de 0,75 gramos, que dio positivo, al reactivo Drogo-Test, como cocaína (sustancia que no ha sido posteriormente analizada, y de la cual se desconoce su paradero y destino, pudiendo ser la bolsa, que contiene una bolsa, a la que se refiere el folio 391 como pieza de convicción 5/20 de las diligencias de 14/07/2020); detrás del lavabo se encuentra una balanza de precisión y una cucharita, en el desagüe del mismo, seis recortes de plástico blanco, y restos de una sustancia que en el Drogo-Test, da positivo a cocaína.

   Encima del wáter se ocupa una pequeña porción de sustancia blanca que se interviene, así como restos en el suelo, que también dan positivo a cocaína.

   La sustancia intervenida, recuperada, "ut supra" citada, fue analizada (Vestigio 4) (que se agotó en dicha actuación) dando como resultado 0,32 gramos de cocaína, con pureza del 83,52 % y valor de 72,54 euros.

   -En el resto de las dependencias de la vivienda, se ocuparon los siguientes efectos: Dinero, en diferentes tipos de billetes y localizados en el salón y cocina, por un importe de (220 en el salón y 310 en la cocina) 530 euros y un ciclomotor Scooter marca Kymco Agility 125, con matrícula NUM002. Así como recortes de plástico blancos. Sobre las 17:30 horas, acabado el registro anteriormente reseñado, la comisión judicial procedió a la entrada y registro de la vivienda de la NUM003 planta, la cual, a llegar la policía se encontraba abierta y se realizó sobre ella un dispositivo de control, realizándose la actuación acordada por resolución judicial, en presencia de la habitante de la casa Zulima, hallando en ese lugar, un monedero con una cuchara que tenía restos de una sustancia, que analizada en forma, resultó ser cocaína, dinero 875 euros, que Zulima portaba en su ropa y en una taza, en la cocina, dos cogollos, de lo que debidamente analizado (Vestigio 2) resulto ser 3,36 gramos, con THC, no determinado y valor de 18,92 Euros.

   Ambas viviendas obtenían un suministro eléctrico, sin contrato que lo amparase, por una acometida no autorizada, no estando determinado el perjuicio económico ocasionado a la entidad Endesa, que suministraba el mismo.

   Víctor, fue reconocido por médico-forense de la clínica de Málaga, el 16/06/2020 (Folio 331 y 332) informando que no sufre alteración de la percepción, ni de sus facultades mentales, cognoscitiva, intelectuales y volitivas, que no presenta síntomas o signos de dependencia o abstinencia a sustancias tóxicas, no estando sometido a tratamiento de deshabituación alguno.

   No se ha acreditado que el dinero, ni el ciclomotor, ni los efectos que se intervienen (salvo la balanza de precisión ocupada) en los registros realizados en ambas viviendas, de acciones de venta de sustancias prohibidas."

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Se constata que la Sala de apelación examinó la referida cuestión en su sentencia, descartando cualquier posible vulneración de derechos fundamentales y una situación de indefensión en el presente caso, por los siguientes motivos: i) porque la prueba pericial se practicó en los términos interesados por los recurrentes, quienes, en sus respectivos escritos de defensa, se limitaron a impugnar la pericial, y a interesar que el autor fuera citado a juicio "a fin de que amplíe, explique y matice los extremos de la pericial obrante en las actuaciones", ii) porque en el presente caso, las defensas tuvieron la oportunidad de interrogar al perito sobre el sistema de análisis empleado, el protocolo de análisis seguido, las características del aparato, e, incluso, solicitar la impresión gráfica de los resultados para su análisis por otro perito, y no lo hicieron, y iii) porque entre la detención de los acusados y el análisis pericial transcurrieron cerca de dos meses, durante los cuales la defensa, personada desde el comienzo, pudo intervenir en la prueba pericial, conforme a los artículos 471 y 480 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La solución dada por la Sala de apelación debe ser refrendada en esta instancia pues se advierte que partiendo del hecho de que la totalidad de la droga fue utilizada, y por lo tanto destruida, al emitirse el informe pericial obrante en autos, no es posible realizar un contraanálisis como el que pretende ahora el recurrente. Además, los recurrentes, como ya indicábamos en la STS 264/2018, de 31 de mayo, en un supuesto similar, no ofrecen ninguna razón que nos permita comprender por qué el análisis pericial obrante en la causa no era fiable.

   Por otro lado, los recurrentes no interesaron la práctica del contraanálisis en su escrito de defensa, donde, como señala la sentencia de apelación, se limitaron a impugnar el informe pericial obrante en autos, y a solicitar la comparecencia del perito al acto del juicio. Esta prueba fue admitida por la Audiencia Provincial, sin que conste deducida solicitud alguna para acceder a las muestras conservadas de la sustancia estupefaciente, ni se alegara indefensión por su destrucción. Como indicábamos en la STS 24 de septiembre de 2004 "la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

   Por tanto, no se ha producido la indefensión con relevancia constitucional que se denuncia. La cuestión carece en todo caso de relevancia casacional, ya que se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitiesen a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir los motivos conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación, formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.