ATS, 9 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 09/03/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 203/2023
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 203/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 9 de marzo de 2023.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 17 de marzo de 2022, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 32/2018 interpuesto por la representación procesal Repsol Química, S.A. contra la resolución de 28 de noviembre de 2017 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), por la que se aprueba la liquidación definitiva del régimen primado y régimen retributivo específico practicado a las instalaciones de producción a partir de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2013.
La Sala, en lo que a este recuso de casación interesa, esto es, en relación con la justificación técnica de los parámetros retributivos que establece la Orden IET/1045/2014 para las instalaciones tipo asignadas a las Plantas de Repsol, razona que sobre la motivación y justificación ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones esta Sala del Tribunal Supremo, rechazando que la citada Orden carezca de motivación que justifique el modelo retributivo adoptado y los criterios técnicos y económicos en que se basa, citando a tal efecto la STS de 3 de abril de 2017 (recurso 473/2014), que reproduce la STS de 28 de junio de 2016 (recurso 499/2014); añade que, más concretamente, la STS de 31 de enero de 2017 (recurso 610/2014) se ha pronunciado sobre los costes de explotación considerados en las Instalaciones Tipo y, más específicamente, sobre la consideración de los gastos de mantenimiento (coste "overhaul") de las plantas de más de 50 MW, transcribiendo a continuación parte de dicha sentencia. Y concluye:
"De lo dicho hasta aquí se desprende que en la Orden IET/1045/2014 los costes de overhaul están incluidos para cada una de las instalaciones tipo dentro del concepto de costes de explotación, tal y como resulta de la información disponible, entre otras, de la Memoria del Análisis del Impacto Normativo y el Informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDEA) y como asimismo se explica en la Exposición de Motivos de la propia Orden indicando que los costes de explotación que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer los correspondientes a cada instalación tipo incluían los de overhaul, en función del año de autorización, combustible utilizado, tecnología y rango de potencia. Y lo mismo resulta de los datos históricos de costes de operación y mantenimiento facilitados por la propia recurrente y que asimismo se recogen en el propio informe pericial que acompañó a su demanda.
Ello priva, ya por de sí, de razón al argumento de la recurrente cuando repite insistentemente que el coste del overhaul reconocido a instalaciones tipo de más de 50 MW es CERO.
La Orden IET/1045/2014 contempla, sin ningún género de dudas, los costes de hoverhaul dentro de los costes de explotación, también para las instalaciones de potencia superior a 50 MW. Cuestión muy distinta, y con ello terminamos de dar respuesta al argumento de la demanda, es que la diferencia retributiva en las instalaciones tipo para plantas de potencia superior a 50 MW esté o no justificada objetivamente. Y la respuesta ha de ser afirmativa sobre la base de una cuestión puramente técnica; esto es, sobre la distinción, por lo demás exhaustivamente explicada en los informes periciales aportados, entre las turbinas de gas industriales y las turbinas de gas aeroderivadas, dos conceptos que implican diferencias tecnológicas desde su origen y también marcan los rangos de potencia aplicables. Esas diferencias explicadas por los peritos tienen su influencia en los parámetros de diseño de la instalación, coste de instalación, coste de operación, coste de mantenimiento y frecuencia de revisiones necesarias para mantener el equipo en condiciones adecuadas.
En ese sentido damos la razón a la recurrente cuando afirma que "la metodología del régimen retributivo específico y el concepto de costes asociados a instalaciones tipo no se ha construido a partir de conjeturas o asunciones sin base o soporte técnico alguno", pues siendo indubitado que en las Plantas de REPSOL mayores de 50 MW todas las turbinas eran de tipo industrial y asignadas a administrativamente al rango 50 a 100 MW, a diferencia de las instalaciones de rango inferior a 50 MW con turbinas de gas aeroderivadas, esa diferencia técnica es lo que, en definitiva, permite considerar justificada la correlativa diferencia de trato retributivo ante los costes reconocidos y períodos entre revisiones de los equipos, expresados en MWh, tal y como se indicaba en la Orden IET/1045/2014, sin que se considerase necesario un coste adicional a los ya considerados como costes de explotación en atención precisamente a las concretas características técnicas de los motores utilizados en las respectivas Plantas de cogeneración.
Y estas razones que dimanan de esa justificación técnica de la cual quedó sobrada constancia en las periciales practicadas en este proceso, son las que nos impiden, en definitiva, aceptar el argumento de la demandante y las que nos han llevado a descartar la falta de objetividad y la arbitrariedad alegadas".
Repsol Química, S.A. prepara recurso contra la anterior sentencia. Denuncia en su escrito de preparación, en primer lugar, la vulneración de los principios de transparencia, objetividad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículos 14.2 LSE y 9.3 CE), por falta de justificación técnica de los parámetros retributivos que establece la Orden IET/1045/2014 para las instalaciones tipo asignadas a Repsol, sin que la justificación se pueda encontrar en un informe pericial elaborado por un tercero después de la elaboración de la norma. Añade que ni la Orden ni ningún documento que consta en el expediente administrativo contiene ninguna justificación que permita sostener que la diferencia retributiva obedece a que las plantas de menos de 50 MW tienen turbinas aeroderivadas y las de más de 50 MW turbinas industriales, y tampoco existe ninguna justificación de que las aeroderivadas tengan mayores costes de overhaul que las industriales.
Y, en segundo lugar, denuncia la vulneración del principio de congruencia establecido en el artículo 33.1 LJCA, ya que la sentencia admite que la diferencia retributiva tiene su fundamento en la correlación entre la potencia de las instalaciones tipo y tecnología, un argumento que fue abandonado por la Administración en sede de conclusiones.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso alega la concurrencia de la presunción prevista en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al proceder el acto impugnado de la CNMC. Invoca asimismo la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, alegando que es preciso matizar la jurisprudencia contenida en la STS de 27 de enero de 2016, que mantiene que no es posible que en el escrito de contestación a la demanda se ofrezca por primera vez una explicación de las razones que han llevado a la Administración a actuar de un determinado modo, máxime existiendo dos matices relevantes en este caso: que la contestación a la demanda se limita a recoger lo que dice un informe pericial elaborado cuatro años después de la norma impugnada, y que dicho informe no está elaborado por personas o entidades que participaron en la elaboración de la norma. También considera preciso matizar la jurisprudencia sobre la congruencia, pues no les consta que exista jurisprudencia sobre un supuesto como el que nos ocupa, en el que la propia Administración demandada ha modificado en el curso del procedimiento su posición sobre cuál es la motivación del sentido del diferente trato retributivo, y sin embargo la Sala sentenciadora funda su decisión en esa motivación que la Administración ha abandonado. Por último, invoca la presunción del artículo 88.3.b) LJCA, alegando que si se entendiera que existe jurisprudencia sobre las cuestiones planteadas, entonces la sentencia recurrida se estaría apartando deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 22 de diciembre de 2022, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, Repsol Química, S.A., representada por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, y, como parte recurrida, el Abogado del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación se invocan las presunción de los apartados a), b) y d) del artículo 88.3 LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional.
Aparte del hecho de que las presunciones de los apartados a) y b) del artículo 88.3 son incompatibles entre sí, lo que impide fundamentar la existencia de interés casacional objetivo argumentando que en la resolución impugnada se han aplicado normas decisivas sobre las que no existe jurisprudencia y, a su vez, que la resolución se aparta deliberadamente de la jurisprudencia -existente- al considerarla errónea, lo cierto es que no concurre el supuesto del citado apartado b), al no efectuar la sentencia que se pretende recurrir un apartamiento expreso, deliberado y consciente de la jurisprudencia existente por considerar que la misma resulta errónea (auto de 10 de abril de 2017, rec. 91/2017 y auto de 24 de abril de 2017, rec. 611/2017).
Por otra parte, conviene aclarar que las presunciones recogidas en los apartados a) y d) no son absolutas, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia", que es lo que acontece en el presente caso.
En efecto, la recurrente, en su escrito de preparación, hace supuesto de la cuestión afirmando que la sentencia considera que la justificación técnica de los parámetros retributivos que establece la Orden IET/1045/2014 se contienen en el informe pericial aportado por la Administración durante el procedimiento contencioso-administrativo, cuando lo cierto es que la sentencia funda su conclusión de que la citada Orden contiene la motivación suficiente que justifique el modelo retributivo adoptado y los criterios técnicos y económicos en que se basa, en los precedentes de esta Sala que cita, y, concretamente, en la STS de 31 de enero de 2017 (recurso 610/2014), al manifestar que la misma ya se ha pronunciado sobre los costes de explotación considerados en las Instalaciones Tipo y, más específicamente, sobre la consideración de los gastos de mantenimiento (coste "overhaul") de las plantas de más de 50 MW, transcribiendo a continuación parte de la citada sentencia; por lo tanto, y abstracción hecha del acierto o desacierto en la toma en consideración de los precedentes citados, lo cierto es que esa fue la principal razón de decidir de la sentencia, y la valoración del informe pericial de la Administración lo efectúa a efectos de dar por acreditado la existencia de diferencias técnicas entre las instalaciones en cuestión.
Lo mismo cabe decir en relación con la afirmación de la recurrente de que Administración demandada abandonó en su escrito de conclusiones su posición sobre la motivación del sentido del diferente trato retributivo, y que fue finalmente acogido por la sentencia, y es que el Abogado del Estado, es su escrito de conclusiones, lo que sostiene sobre este particular, en síntesis, tras afirmar que las turbinas de tipo 'industrial' precisan menos intervenciones de mantenimiento por sus características físicas, tienen mayores periodos entre overhauls y, por tanto, menores costes de mantenimiento asociados, es que el rango de potencia por encima de 50 MW está dominado por turbinas industriales y que todas las turbinas de Repsol en este rango son industriales.
En cualquier caso, y a mayor abundamiento, existe suficiente jurisprudencia sobre los efectos de la motivación a posteriori de una disposición administrativa, así como sobre el artículo 33 LJCA y la incongruencia extra petita, entrando dentro del terreno de la inevitable casuística su proyección y aplicación, necesariamente circunstanciada, a cada ámbito y litigio, no considerándose necesaria su matización, concreción o precisión.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero, de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida, más el IVA correspondiente, si procediere
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 203/2023, preparado por la representación procesal de Repsol Química, S.A., contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2022, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo n.º 32/2018, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
