SAN, 17 de Marzo de 2022
| Ponente | IGNACIO DE LA CUEVA ALEU |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2022:2981 |
| Número de Recurso | 32/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000032 /2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00396/2018
Demandante: REPSOL QUIMICA, S.A.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
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IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
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SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil veintidós.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado con el número 32/2018, interpuesto por la mercantil REPSOL QUÍMICA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, contra la Resolución de 28 de noviembre de 2017, dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva del régimen primado y régimen retributivo específico practicado a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2013.
Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
La parte actora interpuso, en fecha 22 de enero de 2018 este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo y forma mediante escrito presentado en fecha 31 de julio de 2018; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
&q uot;(...)y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia por la que:
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En lo referente a la pretensión principal (costes de overhaul):
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Anule la retribución a la operación reconocida en la Resolución Recurrida a las Plantas de Repsol con claves de inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica RO1-1032 (Gajano) y RE-1404/1 (EMORPER), por ser contraria a Derecho la reconocida en la Orden IET/1045/2014 a la instalación tipo IT-01453, al no reconocer los costes de mantenimiento mayor u overhaul.
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Acuerde el restablecimiento de la situación jurídica perturbada, y para ello:
(i) Declare el reconocimiento a la instalación tipo IT-01453 de la retribución por costes de overhaul incluida en la retribución a la operación establecida en la Orden IET/1045/2014 para la IT Asimilable (esto es, la correspondiente a la IT-01136), ordenando a la CNMC que dice una nueva resolución que así lo contemple; o
(ii) subsidiariamente, ordene al Gobierno, a través del Ministerio para la Transición Ecológica, que dicte una nueva orden ministerial que reconozca a las instalaciones incluidas en la IT-01453 una retribución a la operación que incluya los costes de overhaul estándar.
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En lo referente a las obligaciones de eficiencia energética:
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Anule la retribución reconocida en la Resolución Recurrida a la planta RO1-1031 (EMORELL), al haber considerado no acreditado el rendimiento eléctrico equivalente (REE) de la Fase 2; y 39
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acuerde el restablecimiento de la situación jurídica perturbada, ordenando a la CNMC que dicte una resolución en la que vuelva a calcular los incentivos y penalizaciones por eficiencia energética de la citada planta:
(i) Empleando los datos reales de producción de energía de la planta (y no los que se basan en el reparto proporcional realizado por Red Eléctrica de España), de la que resulta que toda la electricidad fue producida por la Fase 1; o, alternativamente,
(ii) Considerando que Repsol sí cumplió con sus obligaciones de información en materia de eficiencia energética respecto de la Planta de EMORELL en 2013, tanto para la "Fase 1" como para la "Fase 2" y que no procede que el REE de la instalación sea 0.
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En ambos casos (costes de overhaul y REE), declare el derecho de Repsol a recibir una cantidad equivalente a la diferencia entre la retribución reconocida en la Resolución Recurrida y lo que se debiera haber percibido en aplicación de lo previsto en los apartados (i) o (ii) de los epígrafes A.2 y B.2 anteriores, más los intereses que se devenguen desde la fecha en que se percibieron las cantidades reconocidas según la Orden IET/1045/2014 y la fecha en la que se perciban las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia.
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Acuerde elevar cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Supremo a los efectos de la declaración de nulidad parcial de la Orden IET/1045/2014.
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Todo ello con imposición de las costas a la Administración demandada. "
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Dado traslado al Abogado del Estado, éste contestó a la demanda mediante escrito presentado, en fecha 17 de octubre de 2018, en el cual tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.
Fijada la cuantía en Indeterminada, se recibió a prueba el recurso, practicándose la propuesta y admitida con el resultado obrante en las actuaciones, tras los cual se siguió trámite de conclusiones y presentadas por las partes, quedaron los autos pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiera.
Finalmente, se dictó Providencia por la que se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2021, en que efectivamente se deliberó y votó.
En el presente recurso contencioso-administrativo se han respetado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de asuntos de especial y singular complejidad técnica.
Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. don Ignacio de la Cueva Aleu, quien expresa el parecer de la Sala.
REPSOL QUÍMICA, S.A. interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 28 de noviembre de 2017, dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva del régimen primado y régimen retributivo específico practicado a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2013.
La liquidación se realizó, por tratarse de dicho ejercicio, sobre la base de dos regímenes económicos. Desde el 1 de enero de 2013 hasta el 13 de julio de 2013 según el antiguo régimen económico contenido en el RD 661/2007, de 25 de mayo y el RD 1578/2008, de 26 de septiembre. Desde el 14 de julio de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, según las bases y parámetros del nuevo marco regulatorio representado por el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, RD 413/2014, de 6 de junio y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.
Las instalaciones a las que se refiere el recurso son dos plantas de cogeneración que cuentan con una y dos turbinas de gas de menos de 50 MW de potencia instalada cada una. Se ubican dentro de las refinerías que la recurrente tiene en Gajano (Cantabria) -en adelante Gajano- y en el Morell-Perafort -en adelanta EMORPER-. Las dos instalaciones resultantes tienen, cada una de ellas, más de 50 y menos de 100 MW de potencia instalada: Gajano una turbina de gas de 39,16 MW y una turbina de vapor de 36,439 MW; EMORPER dos turbinas de gas natural de 40,921 MW y con una turbina de vapor de 10,55 MW -(4,94 MW a efectos retributivos-.
La propia parte actora sitúa el objeto de su recurso, de manera directa, en la referida resolución impugnada; e, indirectamente, en la Orden IET/1045/2014 por entender que es contraria a derecho en lo que respecta a la fijación de determinados parámetros retributivos del término de retribución a la operación atribuido a la instalación tipo en las que están encuadradas dichas Plantas.
Y, en concreto, la impugnación versa sobre los parámetros y valores retributivos aprobados por la Orden IET/1045/2014 para las instalaciones tipo a las que han sido asignadas las Plantas en cuestión y, en particular, sobre la retribución asociada a los costes de "mantenimiento mayor" de equipos principales (turbinas de gas); esto es, los denominados costes de " overhaul" .
Tal y como quedó reflejado en los antecedentes, en el suplico de la demanda la actora pide, en resumidas cuentas, que se anule la retribución a la operación reconocida en la resolución recurrida a las Plantas de Repsol de Gajano y EMORPER, por ser contraria a Derecho la reconocida en la Orden IET/1045/2014 a las instalaciones del caso, al no reconocer concretamente los costes de mantenimiento mayor u "overhaul".
Asimismo, se declare por la Sala el reconocimiento a las instalaciones tipo IT-01453 de la retribución por costes de overhaul incluida en la retribución a la operación establecida en la Orden referida para las IT Asimilables, ordenando a la CNMC que dicte una nueva resolución que así lo contemple; o, subsidiariamente, ordene al Gobierno, a través del Ministerio para la Transición Ecológica, que dicte una nueva Orden Ministerial que reconozca las instalaciones incluidas en las IT-01453 una retribución a la operación que incluya los costes de overhaul estándar.
En ambos casos se pide que se declare el derecho de Repsol a recibir una cantidad equivalente a la diferencia entre la retribución reconocida en la resolución recurrida y lo que se debiera haber percibido, más los intereses que se devenguen desde la fecha en que se percibieron las cantidades reconocidas según la Orden IET/1045/2014 y la fecha en la que se...
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ATS, 9 de Marzo de 2023
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