STSJ Canarias 1484/2022, 21 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), sala social |
| Fecha | 21 Diciembre 2022 |
| Número de resolución | 1484/2022 |
? Sección: ENR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001980/2021
NIG: 3501644420210008077
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001484/2022
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000725/2021-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Ascension ; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: MC MUTUAL; Abogado: MANUEL CARLOS MARTEL REVUELTA
Recurrido: UTE GRANCA TRANSPORTE SANITARIO
?
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de diciembre de 2022.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER ERCILLA GARCÍA y Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001980/2021, interpuesto por Dña. Ascension, frente a Sentencia 000494/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000725/2021-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER ERCILLA GARCÍA.?
Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Ascension, en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y UTE GRANCA TRANSPORTE SANITARIO y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 15 de octubre de 2021, siendo aclarada por Auto de fecha 25 de octubre de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La actora, está afiliada a la Seguridad Social NUM000, de profesión Técnico de Trasporte Sanitario Conductora, prestando servicios diariamente en una ambulancia de Traslado Sanitario no urgente.
No controvertido
El transporte sanitario no urgente es un servicio a pacientes que se caracteriza por:
- estar previamente programado
- transportar a pacientes que no tienen enfermedades infecciosas - contagiosas
Los trabajadores están dotados de EPIS individuales. En el vehículo existen EPIS por unidad que contienen:
- gafas
- guantes químico
- guantes de vinilo
- guantes mecánicos
- mascarillas FFP3
No hay turno de noche. Hay dos turnos diarios de ocho horas.
pericial y testifical
La actora fue madre de mellizos el día NUM002 /2021
libro de familia
Disfrutó del permiso por maternidad (30 días).
No controvertido
El día 8 de julio de 2021 solicitó la lactancia acumulada del 26/06/2021 al 08/08/2021. La empresa accede, con incorporación al trabajo el 26/07/2021
Doc 6 demandada
El día 10/08/2021 solicitó emisión de certificado medico sobre riesgo para la lactancia. MC Mutual denegó la solicitud de emisión certificado medico sobre riesgo, al considerar que no concurre tal situación.
Doc 5 actora
Disconforme con dicha resolución, la actora presentó nuevo escrito a MC Mutual. El 30 de agosto, se dicta Resolución en la que se desestima la reclamación previa al considerar que la documentación aportada no evidencia nuevos riesgos a valorar por lo que se ratifican en la certificación médica emitida anteriormente.
Doc 6 y 7 actora
Para el caso de estimación la base es de 52.59 euros
No controvertido
La actora ha prestado sus servicios retribuidos hasta que se acordó su baja por IT el 31/08/2021.
Documental
No hay una evaluación de riesgos laborales por la empresa para el caso de lactancia.
No controvertidio
Dos trabajadores del servicio fueron aislados por contacto con covid durante el transporte
testifical
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Desestimo la demanda interpuesta por Dª Evangelina contra el INSS, MC MUTUAL y UTE GRANCA TRANSPORTE SANITARIO absolviendo a los demandados
Por Auto de 25 de octubre de 2021 se aclara la Sentencia núm. 494/21 de fecha 15 de octubre de 2021, siendo su Parte Dispositiva del siguiente tenor literal:
"Aclarar la sentencia 494/21 de fecha 19/10/2021, en fallo de la misma en el sentido de
- donde se dice "Desestimo la demanda interpuesta por Dª Evangelina contra el INSS, MC MUTUAL y UTE GRANCA TRANSPORTE SANITARIO absolviendo a los demandados
- debe decir "Desestimo la demanda interpuesta por Dª Ascension contra el INSS, MC MUTUAL y UTE GRANCA TRANSPORTE SANITARIO absolviendo a los demandados"
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Ascension, siendo impugnado por la representación legal de MC MUTUAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2022.
Síntesis de la litis.
En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba que se reconociera la suspensión del contrato de trabajo por la existencia de riesgo durante la lactancia de acuerdo con lo establecido en el art. 45.1.d) ET, con efectos retroactivos a su solicitud inicial (denegada) de 20 de Agosto de 2021 hasta que el menor cumpliera los 9 meses ( NUM001 de 2021), así como el derecho a percibir una indemnización de daños y perjuicios por importe de 6.251 euros por entender que estamos ante una discriminación por razón de sexo, pues se realiza un trato menos favorable a la mujer, vinculada a la lactancia, en el sentido del art. 2.2 de la Directiva 2006/54. La actora afirma hay riesgos físicos, biológicos, químicos, psicosociales, ambientales, ergonómicas y otros riesgos.
La parte demandada se opone. El INSS alega falta de legitimación activa. MC Mutual se opone a la demanda.
El Ministerio Fiscal no fue llamado al procedimiento.
La Sentencia desestima la demanda. Disconforme con la resolución, la parte actora interpone recurso de suplicación invocando un motivo de censura por infracción de las normas procesales, al no haber sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, cinco revisiones de hechos probados y dos motivos de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación de MC Mutual
Infracción de las normas y garantías procesales.
La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:
1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)
2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).
3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.
4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.
En el caso presente, la recurrente señala que como consta en el Hecho Octavo de la demanda se entiende que la denegación del derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia supone una discriminación por razón de sexo, pues se realiza un trato menos favorable a la mujer vinculada a su lactancia, además, se denuncia una vulneración del derecho del menor a la lactancia natural, así como una vulneración al Convenio entre el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y la iniciativa para la Humanización de la Asistencia al Nacimiento y la Lactancia de 12 de noviembre de 2019. Así mismo, se solicita una indemnización de 6.251 euros por los daños y perjuicios.
La parte impugnante, MC Mutual, señala que causa sorpresa que sea ahora en la fase de recurso cuando la parte actora se acuerde de la necesidad de llamar al Ministerio Fiscal, cuando nada dijo en la demanda, en su ratificación, en la propuesta de prueba o en las conclusiones definitivas. Y que el planteamiento de la recurrente supone que, como quiera que el beneficiario de la prestación de riesgo de lactancia natural (RLN, en adelante) siempre es la Mujer, se tendría que llamar a juicio siempre al Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y proscripción de la discriminación.
Lo primero que cabría señalar es que, en la demanda, se solicita indemnización por daños y perjuicios por 6.251 euros, por lo que no puede causar sorpresa al impugnante ni resultar desconocido al Juzgador, que se solicitaba una indemnización como consecuencia de la vulneración de un Derecho Fundamental. Como recientemente ha recordado la STS de 9 de marzo de 2022 (rec. 2269/2019), los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Es esa expresión "indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" determina que dicha indemnización, por discriminación por razón de sexo no implica sino la entrada en juego en el procedimiento de autos de una tutela de derechos fundamentales, no como procedimiento en sí, sino como anejo al procedimiento ordinario que se lleva a cabo. Así, el art. 26.2 LRJS, señala que:
Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el...
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