SJCA nº 2 26/2022, 21 de Marzo de 2022, de Melilla
| Ponente | FRANCISCO LEDESMA GUERRERO |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2022:4966 |
| Número de Recurso | 182/2021 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
MELILLA
SENTENCIA: 00026/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13
Teléfono: 952672326 Fax: 952695649
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRL
N.I.G: 52001 45 3 2021 0000618
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000182 /2021 /
Sobre: EXTRANJERIA
De D/Dª : Debora
Abogado: NOELIA MARIA MARTINEZ MARTINEZ
Procurador D./Dª :
Contra D./Dª DELEGACION DEL GOBIERNO EN MELILLA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En nombre de S.M. el Rey, en virtud de la autoridad y legitimidad que me confiere el pueblo español del que emana la Justicia, como manifestación concreta de la potestad de juzgar que la Constitución me atribuye, pronuncio la presente Sentencia.
En Melilla, a 21 de marzo de 2022.
Vistos por mí, D. FRANCISCO LEDESMA GUERRERO, Magistrado, titular del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número DOS de Melilla, los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo, tramitado como PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 182/2021, interpuesto por D./Dª Debora, representado y asistido por NOELIA MARTÍNEZ MARTÍNEZ; siendo parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Se dicta la presente Sentencia con base en los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos:
El objeto de la impugnación se describe por la defensa de la parte demandante como la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 10/03/2021 de la Delegada del Gobierno en Melilla por la que se acordó la devolución del demandante a su país de procedencia.
Este procedimiento abreviado, debido a la crisis sanitaria pública a causa de la pandemia de COVID-19, y las pruebas a practicar, con el común acuerdo de las partes se ha tramitado por escrito, en aplicación del art. 78.3 de la LJCA.
La cuantía de este proceso queda fijada como indeterminada.
Constituye el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo según describió la defensa de la parte demandante como la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 10/03/2021 de la Delegada del Gobierno en Melilla por la que se acordó la devolución del demandante a su país de procedencia, en aplicación del art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEXT en adelante), y art. 23 del Real Decreto 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RD 557/2011 en adelante).
Una precisión respecto del objeto: consta en el expediente la resolución de 07/04/2021 (folio 10/20) que expresamente desestima el recurso de alzada, y se notificó al Letrado/a del caso el 1/07/2021 (folio 13/20), por tanto antes de la interposición del presente recurso (el 15/07/2021).
Añadimos nosotros aquí que la única situación procesal que no se podría consentir, por lo que de fraudulenta supondría, es que se simultanearan dos procesos judiciales, uno frente a la desestimación presunta, y otro frente a la desestimación expresa.
MOTIVOS Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.
Como motivos de la impugnación, la parte demandante alega, resumidamente:
a .- La falta de motivación de la resolución impugnada, que ha de ser concreta para el caso ( STS de 20/03/1997), haciendo posible el control jurisdiccional del acto administrativo ( STS de 4/06/1991), bastando incluso la motivación por referencia a informes o datos obrantes en el expediente administrativo ( STS de 5/12/2006 -R.Casación 5313/2004 -), motivación " aliunde " ( STCo 82/2009 de 23 de marzo, entre otras), o por mención a informes obrantes en el expediente ( STS de 16/02/2005).
Sin siquiera sucinta referencia ha hecho y Fundamentos de Derecho como exige el art. 54 de la Ley de 30/1992 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LRJ-PAC-92), que conllevaría su nulidad de pleno derecho, al infringirse el art. 62.1.a) de la citada LRJ-PAC-92, pues se han infringido derechos fundamentales como el de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución), y no se ha motivado el recurso interpuesto.
b .- No es correcto que la Administración haya tramitado un procedimiento de devolución, y no haya tramitado un procedimiento de expulsión, Si bien la devolución no está en el catálogo de sanciones del art. 55 de la LOEXT, sí se contempla en el título III de la citada Ley, rubricado "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador". Es una verdadera sanción, con efecto punitivo.
La motivación de la sanción es la que permite al destinatario (sancionado) conocer los motivos de su imposición, permitiendo a su vez, el eventual control jurisdiccional de la decisión administrativa.
Se articulan como pretensiones en la demanda: se estime el recurso, se declare nula y sin efecto la orden de devolución, y se ordene el retorno del demandante con cargo a los fondos de la Administración.
La Administración demandada, por medio del Sr. Abogado del Estado, solicita que se dicte una Sentencia por la que se desestime la demanda, a la vista del expediente administrativo entiende acreditado el irregular intento de entrada en nuestro Estado; y que el art. 58.3.b) de la LOEXT no exige la tramitación del procedimiento administrativo sancionador regulado en la normativa de extranjería, pues la devolución no es sanción.
En cuanto el trámite de audiencia, el mismo se ha cumplido, dado que se ha podido impugnar tanto en vía administrativa como judicial.
Si bien la parte demandante nada consignó en su demanda en relación a la incidencia del hecho de haber formulado el demandante solicitud protección internacional, en su contestación a la demanda el Sr. Abogado
del Estado indica que en aplicación de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria (arts. 18 y 19) la solicitud de asilo, con independencia de suspender la ejecución material, no priva de validez a la resolución en la que se acuerda la devolución, ni tiene eficacia interruptiva de cualquier procedimiento, máxime cuando, como en el presente caso, la misma se fórmula con posterioridad a la incoación del procedimiento de devolución.
Este es el marco jurídico en el que se dicta la presente Sentencia, pues el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA en adelante) nos dice que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEVOLUCIÓN: NO ES SANCIÓN. AUDIENCIA. MELILLA COMO ZONA FRONTERIZA.
Debemos recordar lo dicho por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 17/2013 de 31 de enero: l a devolución es una medida de restablecimiento, y no es una sanción . Literalmente dijo:
"A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la "función represiva, retributiva o de castigo" ( SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3; y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3), propia de las sanciones."
Por ello, tampoco en este concreto caso, visto el expediente, no apreciamos indefensión, pues a tenor del art.
58.3.b) de la LOEXT., en estos supuestos no es necesaria la tramitación de un procedimiento de expulsión. Y así ya había ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6/10/2006 (R.Casación n.º 2593/2003[1] ).
Naturaleza no sancionadora de la devolución que también se refleja en Sentencias de la Sala de lo Contenciosoadministrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Ceuta y Melilla ( STSJA-MA en adelante), como la de 1/07/2021 (R.Apelación nº 1188/2020[2] ), reiterando lo dicho en la STJA-MA de 15/09/2014 (R.Apelación nº 1732/11 [3] ) afirma:
"... siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días [4], fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53.a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero, 27 de septiembre y...
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