SAP Las Palmas 386/2022, 25 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 386/2022 |
| Fecha | 25 Octubre 2022 |
? SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 62
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001061/2022
NIG: 3501943220200009336
Resolución:Sentencia 000386/2022
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000186/2021-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Cosme ; Abogado: Maria Rosa Diaz Bertrana Marrero; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero
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SENTENCIA
SALA Presidente
D. JOSÉ LUIS GOIZUETA ADAME
Magistradas
Dª MARÍA DEL PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ
Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de octubre de 2022.
Visto en grado de apelación ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 1061/2022 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 186/21 del Juzgado de lo Penal número 6 de Las Palmas, seguidos por delito contra la ordenación del territorio contra don Cosme, en cuya causa ha sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública,
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mónica Herreras Rodríguez quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Penal número 6 de Las Pamas en los autos del Procedimiento Abreviado nº 186/21, en fecha 18 de abril de 2022 se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:
"UNICO.- Queda probado y asi se declara que el encausado, Cosme, en la parcela ubicada en la CALLE000 NUM000 esquina con la AVENIDA000, de la barriadadenominada DIRECCION000, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, y concretamente en las coordenadas geográficas de localización UTM X NUM001 Y: NUM002,ejecutó en calidad de promotor y constructor, durante el período comprendido entre mayo de2019 y junio de 2020, la construcción de una edificación de una sola planta de unos 72 m2, deuso residencial, y todo ello con pleno conocimiento de que contravenía palmariamente lanormativa territorial de la zona por cuanto carecía de licencia municipal, calificación territorial,autorización de la Demarcación de Costas o de cualquier otro instrumento habilitante que lepermitiera su realización, siendo las obras no sólo ilegales sino también ilegalizables o nosusceptibles de ulterior convalidación administrativa.Las obras mencionadas se ubican en un terreno administrativamente categorizado yclasificado administrativamente como Zona de Mayor Valor Natural. A.1.- de muy alto valornatural, según el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, como Suelo Rústico de Costasconforme al Plan General de Ordenación Urbana de San Bartolomé de Tirajana, dentro de lasZona de Tránsito y de Servidumbre de Protección del Dominio Público Marítimo Terrestre, enSuelo Rústico de Protección Ambiental (subcategoría de Protección Costera), según la Ley deSuelo y Espacios Naturales de Canarias 4/2017 de 13 de julio, así como en Área deSensibilidad Ecológica y en una de las Áreas prioritarias de reproducción, alimentación,dispersión y concentración de las especies amenazadas de la avifauna de Canarias.Conforme al informe técnico realizado en fecha de 16 de marzo de 2021 por el técnico de laAgencia Canaria de Protección del Medio Natural las obras referidas consistían en unaedificación de una sola planta, tipología entre medianeras, sin terminar exteriormente, con treshuecos para ventana, dos puertas de acceso peatonal y un hueco para puerta de garaje tapadocon madera, con los paramentos exteriores enfoscados parcialmente, pintados y parte de lacarpintería colocada planta segunda del cuerpo central de la edificación, todo ello con destinoresidencial a fin de complementar las obras ya realizadas en años anteriores
El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:
"Que debo condenar y condeno al acusado, Cosme, como autor responsablecriminalmente por un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo319.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 8 meses de prisión, inhabilitación especialpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 13meses a razón de una cuota diaria de 6 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria encaso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechasde conformidad con el artículo 53 del Código Penal, e INHABILITACIÓN especial para todaPROFESIÓN U OFICIO relacionado con la construcción y promoción inmobiliaria por 2 AÑOS,y el abono de las costas."
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.
Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.
La representación procesal de don Cosme pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a su representado del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal, por el que ha sido condenado.
El recurso de apelación se sustenta en las siguienets alegaciones:
-
- Error en la valoración de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo.
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Indebida aplicación del artículo 319.1.
El motivo por el que se denuncia el error en la valoración de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo, en apretada síntesis, la parte apelante justifica su pretensión en la existencia de un núcleo poblacional consolidado,o en el mero hecho de que el encausado hizo lo que había visto hacer a otras personas en la misma zona durante los últimos años, así como en una hipotética legalización posterior porparte del Consistorio de San Bartolomé de Tirajana en relación a este tipo de obras.
No obstante, conforme a una jurisprudencia muy reiterada la ilegalidad, en términos de potencialidad lesiva tutelada por la norma penal que analizamos, se ha de circunscribir al instante en el que se desarrolla la actuación considerada ilegal, de suerte que no se penalice la mera infracción administrativa consistente en llevar a cabo una construcción o edif?icación careciendo de las licencias urbanísticas requeridas, ni sin seguir el trámite administrativo específ?ico, sino que la edif?icación o construcción en sí sea ilegalizable en el momento en que se acometa según la normativa urbanística y de ordenación del territorio vigente en ese momento, no afectando pues a la antijuridicidad la eventualidad de que en el futuro, previa modif?icación de los instrumentos de ordenación o de la misma legislación, esa construcción o edif?icación pueda resultar legalizable.
Recordemos al respecto que el tipo penal del art. 319.1 ofrece una protección reforzada en función de las singularidades del suelo afectado por la construcción no autorizable, abriendo de paso con la utilización de éste último vocablo tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, la posibilidad de la atipicidad de las obras no autorizadas cuando se ejecutan, pero que sean autorizables según la normativa urbanística y de ordenación del territorio entonces en vigor, desplazándose con ello la cuestión de las obras no autorizadas pero autorizables al ámbito de la infracción meramente administrativa. Se protegen pues suelos delimitados por sus especiales peculiaridades que les conf?iere un valor reforzado que exige por ello la existencia de la sanción penal.
El tipo residual del art. 319.2, con pena sensiblemente más baja, viene referido a obras de urbanización, construcción o edif?icación no autorizables en suelo no urbanizable, lo que restringe pues el ámbito de la infracción penal a la realización de obras en ningún caso autorizables en suelos que no las admitan.
La jurisdicción contenciosa nos ofrece numerosos precedentes en torno a la irrelevancia, para la apreciación de la infracción de la normativa urbanística, de futuros y eventuales cambios normativos o de ordenación. Citemos al efecto las SsTSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo, 138/2008, de 27 de junio; 175/2009, de 3 de junio; 102/2010, de 30 de abril, que a su vez se remite a doctrina consolidada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.
La STSJ Canarias -Sala de lo Contencioso de Las Palmas- 184/2018, de 5 de julio, dispone que "el examen de la tipif?icación de los hechos se hace conforme a la normativa vigente y, concretamente, a la vista de la clasif?icación y categorización del suelo conforme a los instrumentos de ordenación territorial y urbanístico en vigor, y ello, por supuesto, sin perjuicio de que una hipotética revisión de dicho planeamiento pudiese llevar a dejar sin efecto la orden de restauración de la realidad alterada. Dicho en otras palabras, se limita, en términos escuetos y comprensibles, a poner de relieve que examina la legalidad de la resolución sancionadora en el marco normativo aplicable a la fecha en la que sucedieron los hechos, y no en otro."
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