STS 116/2023, 22 de Febrero de 2023

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Osuna, instruyó procedimiento sumario n.º 2/2020 contra Sergio, Simón y Valentín, por delito de asesinato en grado de tentativa. Remitida la causa a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, visto en juicio oral y público, rollo de Sala n.º 4916/2021, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Vidal, dictó sentencia n.º 357/2021, de 18 de octubre que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la mañana del día 28 de septiembre de 2019, en un lugar no determinado de la localidad de DIRECCION000, el acusado Sergio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una discusión con Vidal, en la que Sergio le pedía 10 euros y Vidal se los negó y como aquel insistiera, éste, le llegó a dar un empujón.

Al enterarse de ello los otros acusados, Valentín, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, primo de Sergio, y el padre de éste, Simón, mayor de edad, con antecedentes penales cancelados, decidieron ir justo con Sergio en busca de Vidal, al que encontraron sobre las 11 horas de dicho día en la puerta de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, a donde llegaron a bordo de un vehículo marca Toyota modelo Avensis, matrícula ....FNR, los dos primos, y de una furgoneta marca Mercedes modelo Vito, matrícula ....HDW, el padre, y puestos de común acuerdo, con ánimo de causar la muerte de Vidal, se apearon de dichos vehículos portando Sergio una navaja en una mano y un palo en la otra, Valentín un palo de madera con la punta reforzada con hierro, de 1 metro de longitud aproximadamente, y Simón una vara de madera, igualmente, reforzada con acero en su punta y, sorpresivamente, sin mediar palabra, Sergio se abalanzó sobre Vidal que estaba de espaldas sacando de su coche bolsas de la compra que había realizado sin percatarse de la presencia de los procesados, estando en la entrada de su casa y cerca de él su esposa y sus cuatro hijos menores de edad. En tal situación, Sergio le asestó una primera puñalada por la espalda al tiempo que le decía "te mato", continuando los tres procesados asestándole numerosos pinchazos y golpes, Sergio con la navaja y los otros acusados con los palos que llevaban, al tiempo que decían "mátalo, mátalo" no llegando a conseguir su propósito debido a la intervención de la esposa de D. Vidal y un testigo, Francisco, quienes consiguieron separarlos. Como consecuencia de estos hechos Vidal sufrió lesiones consistentes en policontusiones (hematoma periorbicular izquierdo, erosiones en ambos miembros superiores), heridas por arma blanca de carácter inciso-punzante en las siguientes zonas: parietal derecha de 4 cm, ciliar izquierda de 2 cm, infraescapular izquierda de 2 cm, dorsolumbar derecha de 2 cm, flanco abdominal derecho de 2 cm, diafragma de 2,5 cm, hombro derecho de 2 cm, tres heridas en zona posterior del brazo derecho (dos pequeñas y superficiales y una de longitud mayor de alrededor de 8 cm), cara anterior del brazo derecho de 3 cm, dos heridas en zonal pectoral derecha y otras tres en la pectoral izquierda, sufriendo neumotórax bilateral y DIRECCION001, lesiones que supusieron un riesgo para la vida del lesionado, y que precisaron para su sanidad, ingreso hospitalario desde el 28/09/2019 al 04/10/2019, cierre de las heridas mediante sutura con un número estimado de entre 30-35 puntos, drenaje del neumotórax bilateral, tratamiento a demanda de analgésicos, antibióticos, antiinflamatorios, ansiolíticos y antidepresivos, derivación al equipo de salud mental para tratamiento y apoyo psiquiátrico/psicoterapéutico. De dichas heridas tardó en curar 144 días de perjuicio personal básico, de los que los 6 primeros son de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave y el resto de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderada. Como secuelas sufrió perjuicio estético moderado por el conjunto de las cicatrices derivadas de las 15 heridas penetrantes por arma blanca y golpes recibidos, y estrés postraumático de intensidad moderada, fenómenos de evitación, evocación y activación relativamente frecuentes.

Las heridas sufridas, atendiendo a su naturaleza, número, intensidad y localización, afectando a órganos vitales (pulmón, corazón, grandes vasos y vasos de mediano calibre) implicaron un grave riesgo para la vida del interesado, quien"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Sergio, Valentín y Simón como autores penalmente responsables de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, concurriendo en los dos primeros nombrados la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas:

A Sergio, 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo cumplido en prisión con carácter cautelar, abono de una tercera parte de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice conjunta y solidariamente con los demás acusados a Vidal en la cantidad 30.000 euros por las lesiones y secuelas, con aplicación de los intereses legales ex art. 576 de la LEC. Así mismo se acuerda el comiso de la vara de madera con punta reforzada de acero intervenida ala que se le dará el destino que se disponga reglamentariamente, y en su defecto se inutilizará.

A Valentín, la pena de 8 años de prisión, inhabilitación absoluta durante la condena, abono de un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular y que indemnice conjunta y solidariamente con los demás acusados a Vidal en 30.000 euros 30.000 euros por las lesiones y secuelas, con aplicación de los intereses legales ex art. 576 de la LEC.

A Simón, la pena de 9 años de prisión, inhabilitación absoluta durante la condena, abono de un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular y que indemnice conjunta y solidariamente con los demás acusados a Vidal en 30.000 euros 30.000 euros por las lesiones y secuelas, con aplicación de los intereses legales ex art. 576 de la LEC.

A la vista de este fallo no procede la puesta en libertad de los procesados solicitadas por sus defensas en el acto de juicio oral.[...]."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Sergio, Simón y Valentín, dictándose sentencia n.º 85/2022 de 24 de marzo, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Granada en el rollo de apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 374/2021 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos; si bien, por mor de la exactitud, se aclara que donde el relato fáctico dice " afectando a órganos vitales" debe entenderse "afectando a cavidades que albergan órganos vitales"."

Dicha resolución contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. de Aquino Molina, en nombre de los acusados Sergio y Simón, y por el procurador Sr. Ortiz Mora, en nombre del acusado Valentín, todos ellos contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo de procedimiento ordinario n.º 4916 del mismo año, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. [..]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sergio, Simón y Valentín, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Sergio y Simón

PRIMERO. - Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido y aplicado indebidamente el art. 139 en relación con el artículo 16 del Código Penal, respecto del comportamiento delictivo objeto del procedimiento.

SEGUNDO.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido y aplicado indebidamente el art. 139 en relación con el artículo 16 del Código Penal, respecto del comportamiento delictivo objeto del procedimiento, con respecto a don Simón.

TERCERO.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido y aplicado indebidamente los artículos 21.2 del Código Penal, respecto de la atenuante de drogadicción.

Recurso de Valentín

PRIMERO.- Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 139 en relación con el artículo 16 del Código Penal, respecto del comportamiento delictivo objeto de proceso.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2022 se señala el presente recurso para fallo para el día 21 de febrero de 2023, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que ratifica, desestimando el recurso de apelación interpuesto por los condenados, la condena de los tres recurrentes como autores de un delito intentado de asesinato, respectivamente a las penas de 8, 9 y 10 años de prisión. En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado Sergio, en la mañana del día 28 de septiembre del 2019 había mantenido una discusión con la víctima Vidal, por causa de una deuda por un importe de 10 euros, que Vidal se negó a darle. Sergio, junto a los otros dos acusados, conocedores de la discusión, decidieron ir, los tres juntos, en busca de Vidal al que encontraron frente a su domicilio, cuando éste se encontraba descargando una compra realizada y estaba sacando bolsas de su coche. En esta situación, sin percatarse de la presencia de los acusados y de espaldas a ellos, intervienen los tres "sorpresivamente y sin mediar palabra"; Sergio le asestó una primera puñalada por la espalda al tiempo que le decía "te mato", y los otros dos procesados, portando sendos palos de madera con la punta reforzada con hierro, le asestaron golpes al tiempo que decían "mátalo mátalo", no pudiendo alcanzar su propósito por la intervención de la esposa de la víctima y de un testigo que consiguieron separarlos. Se relata las lesiones por las que fue atendido, consistentes en policontusiones, causadas por arma blanca, en la cabeza, abdomen, brazo, y pectoral derecho izquierdo con afectación pulmonar, "lesiones que supusieron un riesgo para la vida y de las que tardó en curar 144 días. "Las heridas sufridas atendiendo a su naturaleza, número, intensidad y localización, afectando a órganos vitales (pulmón, corazón, grandes vasos y vasos de mediano calibre) implican un grave riesgo para la vida que gracias a vivir cerca del hospital pudo ser asistido con urgencia". Los acusados han sido condenados como autores de un delito intentado de asesinato.

Los recurrentes oponen tres motivos que formalizan por error de derecho, infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnación que comporta un absoluto respeto al hecho declarado probado al discutir, no la conformación del hecho probado, que hemos transcrito en síntesis, sino la aplicación de la norma jurídica al hecho declarado probado.

En el primer motivo denuncian la indebida aplicación, al hecho probado, de los artículos 139 y 16 del Código Penal, cuestionando la concurrencia de los requisitos o elementos esenciales para su comisión. Afirman que la sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial y niega que exista ánimo de matar, al entender que los golpes no se efectuaron con la intencionalidad de causar la muerte, pues la intención del recurrente Sergio era la de ir a verle sin intención de matarle.

El resto de la argumentación vertida en el motivo no guarda relación con el hecho declarado probado al referir que el anterior Código contemplaba la figura de la preterintencionalidad, que no guarda relación alguna con el caso, y transcribe jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido esencial del dolo, tradicionalmente tenido por conciencia de la concurrencia de los elementos de la tipicidad y voluntad de realizar el tipo penal, y en la actualidad desde un plano normativo el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido. Refiere, también, el encaje actual del delito preterintencional, a partir del concurso del delito doloso, respecto al inicio de la acción, y el imprudente, respecto del resultado.

El motivo carece de contenido casacional. El hecho probado es claro al relatar la actuación conjunta de los tres acusados que se abalanzan sobre la víctima, provistos de armas lesivas para la integridad y la vida de la víctima, con la que acometen y dirigen su acción con la navaja y los palos reforzados en su punta, causando las diversas lesiones que se declaran probadas. La tipicidad subjetiva, el ánimo de matar, surge de manera racional, y así lo explica la sentencia, a partir de la exteriorización de la voluntad, realizada por los tres acusados, en tanto que el primero expresó esa intención diciendo "te mato", en tanto que los otros acompañaban su acción con la expresión "mátalo", lo que es indicativo de la voluntad con la que realizaron la acción. Además, el tribunal tiene en cuenta la pluralidad de golpes, la intensidad de los mismos, la llevanza de instrumentos peligrosos para el bien jurídico vida, la afectación de órganos vitales, al ir dirigida a su acción a la cabeza, los brazos, la caja torácica y el abdomen, extremo que también resulta acreditado desde la pericial médico forense que explica la etiología y la afectación de los órganos vitales.

Por último, la alevosía considerada como una circunstancia de carácter mixto por el que los autores seleccionan un medio, modo o forma de realizar su acción dirigida a asegurar el resultado y a evitar la defensa que pudiera provenir de la víctima, utilizan instrumentos dirigidos a la obtención del resultado y los realicen de forma sorpresiva, cuando la víctima se encontraba de espaldas y descargando bolsas de la compra que acababa de realizar, estando absolutamente desprevenido respecto del ataque que en ese momento le era inesperado.

La falta de respeto al hecho declarado probado hace que el motivo deba ser desestimado.

El segundo motivo se interpone el interés del condenado Simón y denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos 139 y 16 del Código Penal. En el desarrollo argumental del motivo se refiere el error de derecho por la indebida aplicación, a este recurrente del régimen de coautoría, señalando que el autor del hecho fue quien portaba el arma, sin que pueda imputarse esa condición de autor respecto del recurrente Simón cuando el hecho "surge de repente en el curso de un acontecimiento". Entiende que si la coautoría implica realización conjunta de derecho entre todos los intervinientes, en el caso no hay una decisión conjunta, ni un dominio funcional del hecho.

El motivo se desestima. Como en el supuesto del anterior motivo, la vía impugnatoria que elige el recurrente parte del hecho declarado probado y este es claro al señalar que los tres decidieron ir juntos hacia Vidal, la víctima en los hechos, y que había tenido una discusión con uno de los acusados esa mañana; llevan instrumentos hábiles para alcanzar el objetivo que persiguen, causar la muerte, y los tres actúan "sorpresivamente, sin mediar palabra," mientras Sergio se abalanza sobre Vidal, que estaba de espaldas, los tres le asestan numerosos pinchazos y golpes, cada uno con los instrumentos que llevaban, expresando la voluntad que perseguían, la de matar a la víctima, lo que no pudieron alcanzar por la actitud de la mujer de la víctima y otros testigos que los separa. Desde ese hecho probado, la subsunción de los hechos es en el régimen de la coautoría, pues todos los acusados dirigen su acción de forma conjunta para obtener un resultado, la muerte de la víctima, a la que se dirigen con instrumentos hábiles para la producción del resultado y lo hacen de forma conjunta, de forma sorpresiva, dirigiendo su ataque a una persona que no previó esa modalidad de ataque. No es factible, en el caso, acudir a construcciones dogmáticas de imputaciones adhesivas o recíprocas, pues el hecho probado refiere un supuesto de coautoría de todos los acusados, persiguiendo un resultado común para los tres y para los cuales desempeñan cada uno su respectiva aporte a la producción del delito y, si bien es cierto, que uno de ellos porta una navaja, también los otros dos portan palos con puntas reforzadas con hierro que permiten contribuir, desde su respectiva aportación, a la producción del resultado. Desde el hecho probado, reiteramos, la subsunción en la coautoría es correcta al declararse probado que los tres conjuntamente realizan la acción típica con pleno dominio del hecho evidenciando los tres la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del tipo del asesinato.

Las alegaciones del recurso sobre las teorías causales, sobre las pruebas del dominio derecho, o la diferencia entre las formas de culpabilidad referidas al dolo o la culpa, son ajenas al contenido de la calificación jurídica de los hechos pues desde la relación fáctica concurre la acción, la tipicidad, objetivo y subjetiva, la culpabilidad, la antijuridicidad y la penalidad, al estar el prevista en el Código Penal la pena correspondiente al delito.

,- En el tercer motivo, formalizado en interés del condenado Sergio, denuncia el error de derecho por la y aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, de drogadicción, o la de análoga significación prevista en el número 6 del artículo 21 del Código Penal. Insta la aplicación de la atenuante aduciendo que este recurrente era consumidor habitual de sustancias y presentaba una patología dual, derivada de la concurrencia de un DIRECCION002 y una dependencia a drogas tóxicas por consumo de cocaína y alcohol.

La desestimación es procedente. El hecho probado nada refiere sobre la concurrencia de los presupuestos biopatológicos y psíquicos, o por el consumo grave de sustancias tóxicas, y tampoco la afectación de las facultades síquicas del acusado, ni se hace referencia alguna a la causalidad, incluso la funcionalidad, del consumo de sustancias estupefacientes con el delito cometido. Desde la perspectiva expuesta ningún error cabe declarar cuando el hecho probado no hace referencia alguna a esos presupuestos biopatológicos y psíquicos que requiere la declaración de concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como la que el recurrente postula.

En todo caso, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha dado puntual respuesta a la pretensión deducida en el recurso de apelación destacando la falta de acreditación de los presupuestos que permiten declarar concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que insta en el recurso.

Recurso de Valentín

Este recurrente es condenado junto a los anteriores recurrentes, realizando la misma conducta que los otros dos y acudiendo al lugar de los hechos con un palo de madera con la punta reforzada con hierro, aproximándose a la víctima cuando se encontraba desprevenida, y mientras que el computado Sergio le asestaba una puñalada este recurrente, junto al otro, le propina los golpes que se declaran probados. Formaliza un único motivo en el que reproduce la impugnación expresada por los anteriores recurrentes, reiterando la existencia de un interés casacional que el recurso extraordinario de casación no requiere para este tipo de sentencias y la impugnación formalizada por error de derecho, por infracción de ley, al considerar indebidamente aplicada los artículos que tipifican el delito intentado de asesinato. En el desarrollo del motivo niega la intervención en los hechos del recurrente, y sostiene que las versiones contradictorias sobre los hechos no permiten la acreditación de lo que el tribunal ha declarado probado. Cuestiona la valoración de la prueba.

El motivo se desestima. La existencia de la precisa actividad probatoria la constatamos a partir de la motivación de las dos sentencias dictadas en el enjuiciamiento de los hechos, que refieren como base de la convicción la declaración de la víctima, su mujer que fue testigo de los hechos, y el testigo que, aunque en el juicio oral se desdijo al manifestar no recordar los hechos, su testimonio fue contrastado con las declaraciones del sumario por la vía del artículo 714 LECrim en las que sí recordaba los hechos y su intervención, separando a los contendientes, para evitar la realización del delito perseguido. Esos testimonios aparecen corroborados por las pruebas periciales que refieren la intensidad de los golpes, la etiología de las lesiones, y la afectación de órganos vitales así como la intervención urgente de los médicos que impidieron el desenlace perseguido por los acusados.

Desde la perspectiva de la infracción de ley, el error de derecho en la aplicación de la norma sustantiva, al igual que hemos realizado con las anteriores impugnaciones, constatamos la correcta aplicación de la norma jurídica al hecho declarado probado pues los acusados utilizaron un medio, modo o forma de ejecución dirigida a asegurar el resultado impidiendo a la defensa que pudiera provenir de la víctima, persiguiendo un resultado que no alcanzaron por la inmediata intervención médica.

Consecuentemente el motivo se desestima.