STS 152/2023, 22 de Febrero de 2023

Con fecha 27 de junio de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Donosti, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimo la demanda, declaro que el vínculo que existió entre D. Patricio y la empresa "Euskal Telebista", entre el 1 de Enero del 2.014 y el 31 de Diciembre del 2.014, no fue un vínculo de naturaleza laboral, debiendo las partes pasar por esta declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La empresa "Euskal Telebista" es un ente público que se dedica a la producción y emisión de programas audiovisuales sobre las diferentes materias de interés para el público de las Comunidades Autónomas en las que tiene implantación, la Comunidad Autónoma del País Vasco y la Comunidad Foral de Nafarroa.

SEGUNDO.- Uno de los programas que produce la empresa "Euskal Telebista" es el programa denominado "Egunon Euskadi", en el que se realiza un análisis de los temas de actualidad, y se invita a diversas personas, a fin de que tras un resumen de los temas a tratar, o de una entrevista a alguna personalidad, analicen los diversos temas tratados en el programa.

TERCERO.- Las personas que invita la empresa "Euskal Telebista" son personas que tienen relevancia pública en razón de las tareas que realizan o de los cargos que ocupan, o cuyas opiniones pueden ser interesantes para los espectadores en razón de sus conocimientos sobre determinadas materias.

CUARTO.- La Dirección del programa "Egunon Euskadi" al fijar el contenido del programa se pone en contacto con las personas que entienden son más idóneas para el programa que se va a hacer cada semana en función de los acontecimientos de actualidad, este contacto se realiza generalmente por medio del correo electrónico en el que se le indica el día en el que se va a grabar el programa, y una lista de los temas que se van a tratar en ese programa, y la persona que es invitada para cada programa puede aceptar o no la invitación en razón de sus compromisos laborales o sociales.

En el caso de que la persona invitada acepte la invitación se fija la hora en la que debe acudir al estudio de grabación del programa, estudio al que acceden a través de una entrada reservada para los invitados, tienen una pequeña reunión con los responsables del programa que les indican las normas básicas del debate o los tumos de intervención, se les maquilla, y a continuación se pasa al estudio para grabar el programa.

QUINTO.- Durante el programa los invitados se identifican ante los espectadores por medio de subtítulos en tos que se indica su nombre, así como el cargo o la razón por la que están invitados al programa.

Los invitados al programa emiten sus opiniones respecto de los acontecimientos deportivos del fin de semana que se abordan en cada programa, sin que la Dirección del programa, ni de la empresa "Euskal Telebista" hagan suyas las opiniones que vierten cada uno de los invitados.

SEXTO.- La empresa "Euskal Telebista" abona a todos los invitados una cantidad por su participación en el programa "Egunon Euskadi".

Para percibir estas cantidades los invitados deben realizar una factura mensual, en la que constaba el número de sus participaciones, y la cantidad de cada participación, y estas facturas incluían el impuesto sobre el valor añadido y una retención fiscal.

SEPTIMO.- D. Patricio es una de las personas a las que la Dirección del programa "Egunon Euskadi", suele invitar en función de los temas que se vayan a tratar en alguno de los programas.

D. Patricio al recibir la invitación del programa puede aceptarla o rechazarla, si decide aceptarla participa en el programa al que ha sido invitado, en el que emite libremente sus opiniones sobre los temas que se discuten.

OCTAVO.- Mensualmente D. Patricio emitía una factura en la que constaba el número de sus participaciones, y la cantidad establecida por cada participación, estas facturas incluían el impuesto sobre el valor añadido y una retención fiscal.

NOVENO.- Durante el año 2.014, D. Patricio tuvo un total de dieciséis participaciones en diversos programas producidos por la empresa "Euskal Telebista", todas sus participaciones lo fueron como tertuliano en el programa "Egunon Euskadi" y durante las mismas se limitó a exponer sus opiniones sobre los temas tratados en cada programa.

DECIMO.- D. Patricio tiene una tarjeta electrónica para acceder a las instalaciones de la empresa "Euskal Telebista".

DECIMOPRIMERO.- D. Patricio es periodista de profesión, ha cursado un master de comunicación multimedia y durante el año 2.014 no ejerció como periodista sino que era profesor de la Universidad del País Vasco- Euskal Herriko Unibertsitatea.

DECIMOSEGUNDO.- D. Patricio tiene su domicilio en la localidad de Donostia (Gipuzkoa), y el lugar de grabación de los programas a los que fue invitada está en Bilbo (Bizkaia).

DECIMOTERCERO.- El 4 de Marzo del 2.016, la Inspección de Trabajo inició actuaciones inspectoras en materia de empleo referidas a la empresa "Euskal Telebista", en el curso de las cuales solicitaron a la Dirección de la empresa una relación de todas las personas a las que se había abonado alguna cantidad de dinero por participar en los diversos programas que emite la empresa "Euskal Telebista".

Esta actuación se desarrolló en las tres provincias de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y su incidencia fue mayor en Gipuzkoa, en la que había unas trescientas personas a las que la empresa "Euskal Telebista" había abonado alguna cantidad por su participación en los programas que emite, siendo una de estas personas D. Patricio.

DECIMOCUARTO.- Tras realizar diversas averiguaciones, entre las cuales se incluyó el testimonio de D. Patricio, la Inspección de Trabajo procedió a levantar actas de infracción por falta de alta en la Seguridad Social entre otras personas, de D. Patricio, y a la vez levantó actas de liquidación de cuotas referidas al periodo comprendido entre el 1 de Enero del 2.014 y el 31 de Diciembre del 2.014, por un importe de 109.687,26 euros.

Además de estas actas de liquidación de cuotas, la Inspección de Trabajo ha impuesto a la empresa "Euskal Telebista" una sanción de 525.000 euros, sanción que en la actualidad está recurrida.

DECIMOQUINTO.- Tras la actuación realizada por la Inspección de Trabajo, la empresa "Euskal Telebista" ha creado una nueva categoría profesional, denominada "adituak" o "artista profesional", en la que se incluyen los expertos en diversas materias a los que recurre en ocasiones para informar o ampliar las noticias que da.

En esta categoría profesional no se incluyen a aquellas personas que se limitan a dar su opinión sobre los temas que se les pregunta".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 27 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social n° 4 de San Sebastián, en autos n° 198/2019 seguidos frente a Euskal Telebista Televisión Vasca SA, Eusko Irratia Radiodifusión Vasca SA y D. Patricio, y declaramos la existencia de una relación laboral entre don Patricio y la entidad Euskal Telebista, Televisión Vasca S.A. durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2014, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Euskal Telebista - Televisión Vasca S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 17 de diciembre de 2019.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser desestimado. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 14 de diciembre de 2022, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 21 de febrero de 2023.

Cuestión planteada y la sentencia recurrida

1. De mediar la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS, la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es la determinación de la naturaleza de la relación existente entre Euskal Telebista- Televisión Vasca, S.A. (en adelante, Euskal Telebista), y don Patricio.

2. Como se recoge con mayor detenimiento en los hechos probados de la sentencia recurrida que se transcriben en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, don Patricio es una de las personas a las que la dirección del programa "Egunon Euskadi" de la empresa Euskal Telebista, suele invitar en función de los temas que se vayan a tratar en alguno de los programas. Al recibir la invitación del programa, don Patricio puede aceptarla o rechazarla y, si decide aceptarla, participa en el programa al que ha sido invitado, en el que emite libremente sus opiniones sobre los temas que se discuten. Mensualmente, don Patricio emitía una factura en la que constaba el número de sus participaciones, y la cantidad establecida por cada participación, facturas que incluían el impuesto sobre el valor añadido y una retención fiscal. Durante el año 2.014, don Patricio tuvo un total de dieciséis participaciones en diversos programas producidos por la empresa Euskal Telebista. Todas sus participaciones lo fueron como tertuliano en el programa "Egunon Euskadi" y durante dichas participaciones se limitó a exponer sus opiniones sobre los temas tratados en cada programa. Don Patricio tiene una tarjeta electrónica para acceder a las instalaciones de la empresa Euskal Telebista.

   D. Patricio es periodista de profesión, ha cursado un máster de comunicación multimedia y durante el año 2014 no ejerció como periodista y era profesor de la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea. Don Patricio tiene su domicilio en la localidad de Donostia (Gipuzkoa), y el lugar de grabación de los programas a los que fue invitado está en Bilbo (Bizkaia).

   La Inspección de Trabajo y Seguridad Social procedió a levantar actas de infracción por falta de alta en la Seguridad Social entre otras personas, de don Patricio, y a la vez levantó actas de liquidación de cuotas referidas al periodo comprendido entre el 1 de enero del 2014 y el 31 de diciembre del 2014, por un importe de 109.687,26 euros. Tras la actuación realizada por la Inspección de Trabajo, la empresa Euskal Telebista, ha creado una nueva categoría profesional, denominada "adituak" o "artista profesional", en la que se incluyen los expertos en diversas materias a los que recurre en ocasiones para informar o ampliar las noticias que da. En esta categoría profesional no se incluyen a aquellas personas que se limitan a dar su opinión sobre los temas que se les pregunta.

3. La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) interpuso demanda de oficio solicitando que se declarara que el vínculo existente entre la empresa Euskal Telebista, y don Patricio, era de naturaleza laboral.

   La demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Donostia/San Sebastián 205/2019, 27 de junio de 2019 (autos 198/2019). La sentencia declara que el vínculo que existió entre la empresa Euskal Telebista, y don Patricio, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2014, no fue un vínculo de naturaleza laboral.

4. La TGSS interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

   La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 20 de enero de 2020 (rec. 2145/2019), estimó el recurso de suplicación de la TGSS y declaró la existencia de una relación laboral entre Euskal Telebista y don Patricio durante el periodo comprendido entre el 31 de enero y el 31 de diciembre de 2014.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal.

1. Euskal Telebista ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 20 de enero de 2020 (rec. 2145/2019).

   El recurso invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 17 de diciembre de 2019 (rec. 1976/2019), y denuncia la infracción del artículo 1.1, en relación con el artículo 1.3 d) y g), del Estatuto de los Trabajadores (ET), y la doctrina de la STS 19 de febrero de 2014 (rcud 3205/2012).

2. La TGSS ha impugnado el recurso.

   La impugnación entiende que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial y solicita la desestimación del recurso.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso por falta de contradicción.

La inexistencia de contradicción

1. Debemos examinar con carácter previo si existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, el 17 de diciembre de 2019 (rec. 1976/2019).

   El examen debemos hacerlo en todo caso, pero adicionalmente, en el presente recurso, tanto el Ministerio Fiscal en su informe, como la TGSS en su impugnación, entienden que no hay contradicción.

2. Ciertamente, entre las sentencias comparadas hay evidentes similitudes, como se va a comprobar de inmediato, no siendo ocioso mencionar que es el mismo juzgado de lo social (el núm. 4 de Donostia/San Sebastián) el que redacta la relación de hechos probados de las dos sentencias.

   Las similitudes consisten en que también en el supuesto de la sentencia de contraste la allí afectada es una de las personas a las que la Dirección del programa "Egunon Euskadi" de la empresa Euskal Telebista suele invitar en función de los temas que se vayan a tratar en alguno de los programas y suele acudir con una frecuencia de dos o tres veces al mes. Al recibir la invitación del programa, puede aceptarla o rechazarla y, si decide aceptarla, participa en el programa al que ha sido invitada, en el que emite sus opiniones sobre los temas que se discuten. Mensualmente, emitía una factura a una productora, K2.000, S.A.U., en la que constaba el número de sus participaciones, y una cantidad de 120 euros por cada participación, facturas que incluían el impuesto sobre el valor añadido, una retención fiscal y una cantidad en concepto de kilometraje. Durante el año 2.014, la afectada tuvo un total de diecinueve participaciones en diversos programas producidos por la empresa Euskal Telebista. Todas sus participaciones lo fueron como tertuliana y durante dichas participaciones se limitó a exponer sus opiniones sobre los temas tratados en cada programa.

   La afectada es licenciada en derecho, ha sido concejal en el Ayuntamiento de Donostia desde el año 2.003 hasta el año 2.011, entre el 11 de marzo del 2.013 y el 20 de diciembre del 2.018 ejerció la profesión de procuradora de los tribunales, y desde el 13 de Junio del 2.015 es de nuevo concejal en el Ayuntamiento de Donostia, condición que mantenía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral. Además, está dada de alta en el impuesto municipal de actividades económicas para realizar la actividad de abogada.

   La afectada tiene su domicilio en la localidad de Zumaia (Gipuzkoa) y el lugar de grabación de los programas a los que fue invitada está en Bilbo (Bizkaia).

   La Inspección de Trabajo y Seguridad Social procedió a levantar actas de infracción por falta de alta en la Seguridad Social, entre otras personas de la afectada, y a la vez levantó actas de liquidación de cuotas referidas al periodo comprendido entre el 1 de enero del 2014 y el 31 de diciembre del 2014, por un importe de 109.687,26 euros. Tras la actuación realizada por la Inspección de Trabajo, la empresa Euskal Telebista ha creado una nueva categoría profesional, denominada "adituak" o "artista profesional", en la que se incluyen los expertos en diversas materias a los que recurre en ocasiones para informar o ampliar las noticias que da. En esta categoría profesional no se incluyen a aquellas personas que se limitan a dar su opinión sobre los temas que se les pregunta.

   La TGSS interpuso demanda de oficio solicitando que se declarara que el vínculo existente entre la empresa Euskal Telebista y la afectada era de naturaleza laboral.

   La demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Donostia/San Sebastián de 10 de julio de 2019 (autos 190/2019). La sentencia declara que el vínculo que existió entre la empresa Euskal Telebista y la afectada, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2014, no fue un vínculo de naturaleza laboral.

   La TGSS interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social. Y, al contrario de lo sucedido con la sentencia recurrida, la sentencia referencial desestimó el recurso de suplicación de la TGSS y procedió a ratificar la sentencia de instancia.

3. Como hemos avanzado, son evidentes las similitudes entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial.

   No obstante, existen señaladas diferencias que conviene mencionar. En la sentencia recurrida consta que don Patricio tiene una tarjeta electrónica para acceder a las instalaciones de la empresa Euskal Telebista, lo que no consta en la sentencia de contraste, constando, asimismo, en esta última, que en las facturas mensuales se incluía una cantidad en concepto de kilometraje, lo que no figura en la sentencia recurrida.

   En segundo lugar, las sentencias comparadas extraen consecuencias de las diferentes profesiones de los afectados. Como hemos visto, en el supuesto de la sentencia recurrida se trata de un "periodista de profesión", aunque en el año 2014 no ejerciera como tal, sino que era profesor de universidad. De ello, de la circunstancia de que realiza sus intervenciones en el programa en base a "un conocimiento multidisciplinar que es el que le otorga su profesión y actividad" y, especialmente, de la doctrina de la STS 19 de febrero de 2014 (rcud 3205/2012), la sentencia recurrida subsume la actividad de don Patricio en "los supuestos de tertulianos que podemos considerar profesionales y con una dependencia específica del medio en el que realizan sus aportaciones". Por el contrario, la sentencia de contraste entiende que no cabe calificar a la allí afectada de "tertuliana profesional."

   Para el Ministerio Fiscal este elemento de la profesionalidad es el que diferencia, precisamente, los supuestos de las sentencias comparadas.

4. Como consta en los hechos probados de las dos sentencias (el decimotercero en la recurrida y el decimosegundo en la de contraste), "el 4 de Marzo del 2.016, la Inspección de Trabajo inició actuaciones inspectoras en materia de empleo referidas a la empresa Euskal Telebista, en el curso de las cuales solicitaron a la dirección de la empresa una relación de todas las personas a las que se había abonado alguna cantidad de dinero por participar en los diversos programas que emite la empresa."

   Como se afirma expresamente en el escrito de impugnación del presente recurso, la oposición de Euskal Telebista al acta de liquidación y al acta de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad dio lugar a que la TGSS interpusiera "en cada caso" la respectiva demanda de procedimiento de oficio, demandas que han tenido resultado "dispar", "al igual que sucedió con las sentencias resolutorias de los recursos de suplicación interpuestos."

   La sentencia de contraste señala expresamente que la sala vasca, "ante la posibilidad de procesos con un origen similar, ha entendido y ese es también el criterio mayoritario, que cada uno de ellos puede tener idiosincrasia y elementos circunstanciales específicos, que podrán determinar soluciones diferentes vista la dificultad de dirimir la laboralidad en este tipo de situaciones." Como puede advertirse, la sala vasca es perfectamente consciente de que puede dictar sentencias de distinto signo sobre el extremo de la laboralidad de la relación, a la vista de esos "elementos circunstanciales específicos."

   Por su parte, la sentencia recurrida afirma que sigue el criterio de la anterior sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 14 de enero de 2020 (rec. 2194/2019). Pues bien, sucede que el recurso de casación unificadora interpuesto por Euskal Telebista contra esta sentencia ha sido inadmitido, precisamente por apreciarse falta de contradicción, por el auto de esta Sala 4ª del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 (rcud 1175/2020). Y el caso es que la sentencia de contraste invocada en este último recurso, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 19 de noviembre de 2019 (rec. 1919/2019), también afirma, en términos idénticos a los de la sentencia referencial del presente recurso que "ante la posibilidad de procesos con un origen similar, ha entendido y ese es también el criterio mayoritario, que cada uno de ellos puede tener idiosincrasia y elementos circunstanciales específicos, que podrán determinar soluciones diferentes vista la dificultad de dirimir la laboralidad en este tipo de situaciones", citando en este sentido dos previas sentencias de la sala vasca. Es de reseñar que, en la sentencia recurrida en el rcud 1175/2020, inadmitido por nuestro auto de 9 de marzo de 2021 (rcud 1175/2020), la sala vasca entendió que existía laboralidad en dos de los afectados, pero no en la del tercero de ellos.

5. Las disparidades señaladas en las circunstancias concurrentes son las que han llevado a la Sala de lo Social del TSJ vasco a entender que en unos casos sí existían las notas que definen la laboralidad en el artículo 1.1 ET (así sucede en la sentencia recurrida) y a descartar la concurrencia de tales notas en otros supuestos (como ocurre en la sentencia de contraste).

   Ello conduce a entender que los fallos no son contradictorios, pues la sala vasca tiene en cuenta las diferencias concurrentes en cada caso (los "elementos circunstanciales específicos") que son los que explican la disparidad de las soluciones alcanzadas en lo que se refiere a la calificación o no de laboralidad de las relaciones entre las partes. Es de señalar que tanto la sentencia recurrida como la referencial citan y se apoyan expresamente en la ya mencionada STS 19 de febrero de 2014 (rcud 3205/2012).

   En el actual caso, debemos seguir, en este sentido, el criterio aplicado por el mencionado auto de esta Sala 4ª de 9 de marzo de 2021 (rcud 1175/2020). Como hemos visto, en este último recurso la sentencia recurrida es sustancialmente igual a la recurrida en el presente recurso. Y son asimismo sustancialmente iguales las sentencias referenciales de los dos recursos.

   Siendo así las cosas, razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan a apreciar igualmente falta de contradicción en el presente supuesto y, en consecuencia, y teniendo en cuenta la fase procesal en que nos encontramos, a desestimar el presente recurso.

   Debemos de tener en cuenta en este mismo sentido, adicionalmente, que también han sido inadmitidos por falta de contradicción todos los recursos en que la recurrente contra sentencias de la sala vasca era la TGSS y no Euskal Telebista. Se trata de los autos de esta Sala 4ª 15 de septiembre de 2020 (rcud 387/2020); de 7 de abril de 2021 (rcud 1366/2020) y 4 de mayo de 2021 (rcud 1681/2020).

6. Las consideraciones anteriores nos llevan, en la actual fase procesal, a desestimar el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

La desestimación del recurso

1. De acuerdo con lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede, en la actual fase procesal, la desestimación del recurso y la declaración de firmeza de la sentencia recurrida.

2. Se imponen las costas a la empresa recurrente en la cuantía de 1.500 euros ( artículo 235.1 LRJS) y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículo 228.3 LRJS).