STSJ Galicia 47/2023, 2 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Febrero 2023 |
| Número de resolución | 47/2023 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00047/2023
Procedimiento Ordinario número: 4075/2022
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 2 de febrero de 2023.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4075/2022 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. JOSÉ ÁNGEL PARDO PAZ, en nombre y representación de Onesimo, asistido por el Letrado D. BERNARDO FERNÁNDEZ LÓPEZ contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica MiñoSil de 5 de julio de 2021 en el Expediente NUM000 por la que se le impuso una multa de 1.525 € y la obligación de restitución con retirada del muro perimetral, por ocupación del cauce del Rego da Chousa de Couso.
Es parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA MIÑO-SIL, representada y defendida por la Abogada del Estado Dª MARIA JOSÉ NEIRA ALFONSI.
De la presentación y admisión del recurso .
Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art. 45 de la LRJCA, por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
De la presentación de la demanda .
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.
De la contestación de la demanda .
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento .
Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 26 de enero de 2023.
Es Ponente el Magistrado D. Julio César Díaz Casales.
Objeto del recurso .
El objeto del presente recurso es la Resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de 5 de julio de 2021 en el Expediente NUM000 por la que se le impuso una multa de 1.525 € y la obligación de restitución con retirada del muro perimetral, por ocupación del cauce del Rego da Chousa de Couso.
Fundamentos de la demanda.
El recurrente, después de advertir que los muros de la finca ya estaban construidos cuando compró la finca en
1.985 y que son medianeros con los propietarios colindantes, que no fueron llamados a este procedimiento, en base a lo que manifiesta que la obligación de reposición es inviable al pertenecer el muro a otras personas, negar haber hecho algo en el cierre de la finca y que la infracción sería imputable a la persona que le vendió la finca, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) la prescripción de la obligación de reposición por el transcurso de más de 15 años; y b) no viene obligado a responder por los hechos que habría cometido un tercero, por lo que al no haber tenido participación en la infracción no viene obligado a responder.
En atención a lo anterior termina interesando la estimación del recurso y se declare no haber lugar a la incoación de expediente alguno contra el recurrente, por lo que interesa el sobreseimiento/archivo del expediente sancionador y que el recurrente no está obligado a realizar obra alguna, por no ser responsable de la infracción y haber operado la prescripción, con imposición de costas.
De la contestación por la administración demandada .
Por la Abogada del Estado se opuso a la demanda señalando que en la resolución recurrida se impuso la sanción por la ocupación del cauce sin autorización, con arreglo al Art. 116.3 letra d) del TRLA, señalando en relación con la prescripción que el recurrente confunde la que resulta aplicable a la construcción del muro, que estaría prescripta, pero no la de la ocupación que tiene carácter permanente y que la compra de la parcela con los muros construidos es un hecho ajeno a este recurso, ya que la ocupación resulta imputable al propietario del terreno, por lo que termina interesando la desestimación del recurso con imposición de costas.
De la ocupación del cauce y la zona de policía como una infracción permanente o continuada.
En el presente caso el expediente resulta menos ilustrativo que otros en los que los guardias fluviales, los denunciantes o la administración en sus informes, acompañan fotografías de las zonas de los cauces afectados por las ocupaciones o de las manchas dejadas por los vertidos. En el presente caso el antecedente del expediente es un informe de la empresa pública sobre la situación de los ríos en la provincia de Lugo y la denuncia de dos asociaciones ecologistas.
En cualquier caso, hemos de advertir que, como se señala en la resolución recurrida, lo que se imputa al demandante no es la construcción del muro -que parece que no se discute que era previo a la adquisición por el recurrente de la propiedad en 1.985- si no que lo que se sanciona es la ocupación del cauce. Los hechos imputados en el acuerdo de incoación fueron los siguientes:
Ocupación, sin autorización o concesión administrativa previa de este Organismo de cuenca, del cauce del Rego da Chousa do Couso en el tramo que transita en la parcela NUM001 del polígono NUM002 mediante una obra de paso y un muro, así como la realización de obras consistentes en la ejecución de un muro perimetral en la citada parcela sin autorización de este Organismo de cuenca, en el cauce y zona de servidumbre y policía del citado cauce en ambas márgenes impidiendo el uso de la zona de servidumbre, todo ello en DIRECCION000
, parroquia de DIRECCION001 .
Considerando a continuación que los hechos constituyen una infracción leve de los Arts. 116.3 letras d) y e) del Texto Refundido de la Ley de Aguas.
Centrándonos en los hechos imputados, que es la ocupación y no la realización de la obra, obtenemos la consecuencia de que estamos en presencia de una infracción continuada cuyo plazo de prescripción no comienza hasta que cesa. Así lo declaramos, por ejemplo, en la St. dictada en el P.O. 4267/2018 de 17 de julio de 2020, en que indicamos:
como se dice en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 4 de octubre de 2019, dictada en autos de PO nº 4361/2018 ... la ocupación del cauce público es una infracción permanente, puesto que no se la sanciona por la realización de obras sino que se sanciona la ocupación de un cauce público sin autorización, tratándose de una infracción permanente que requiere de una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolonga a lo largo del tiempo y no se agota con un solo acto. Como se dice en la STSJ, Contencioso sección 1 del 19 de marzo de 2019 (ROJ: STSJ CANT 159/2019- Recurso: 121/2018 "...Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales se ha de valorar para el presente caso si la conducta castigada constituye un supuesto de infracción permanente en la que la comisión del ilícito se caracteriza por su perdurabilidad en tanto coincide con el mantenimiento de la situación antijurídica que define el comportamiento definido como típico; o si por contra nos encontramos frente a una actuación instantánea cuyos efectos son los que permanecen, de modo que sea viable establecer un distingo entre acción ilícita y efectos derivados, por ser técnicamente posible fijar el momento concreto del agotamiento de la acción punible. Pues bien, para aquellos supuestos en los que la conducta típica se define como ejecución de obras ilícitas, el momento consumativo discernible es el de la terminación de los trabajos de edificación. A partir de este instante es posible establecer la diferencia entre acción típica agotada y de otra parte sus efectos constantes y duraderos en el tiempo. Pero para los casos de ocupación del dominio público con tales construcciones, no vemos la acción infractora agotada, y menos, cuando, antes de iniciar el expediente administrativo sancionador, la administración se ha dirigido a los recurrentes para que regularicen la situación de ocupación. Concluye la sala que nos encontramos ante una "situación e ocupación", del artículo 90.2.b) y que es una infracción de carácter continuada, no pudiendo hablar de prescripción de la misma...
Pero para no quedarnos en la transcripción de estos precedentes que, por cierto, ya refirió la administración en la resolución del recurso de reposición, hemos de dejar constancia de lo resuelto más recientemente por el T.S. en el caso de las ocupaciones de ríos, fue lo siguiente:
St. T.S. de 5 de julio de 2022(Recurso 93/2020 ).
Respecto de la prescripción de la infracción, el art. 327 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico remite a los plazos de prescripción establecidos en el art. 132 de la Ley 30/92, hoy derogada, por lo que habrá que acudir al precepto que lo sustituye, el art. 30 de la Ley 40/15, conforme al cual"1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y...
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