SJCA nº 1 14/2023, 25 de Enero de 2023, de Vigo
| Ponente | LUIS ANGEL FERNANDEZ BARRIO |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2023 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2023:573 |
| Número de Recurso | 316/2022 |
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
VIGO
SENTENCIA: 00014/2023
Modelo: N11600
RÚA PADRE FEIJOÓ N º 1, PLANTA 17º 36204 VIGO
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Correo electrónico: Contencioso1.vigo@xustiza.gal
Equipo/usuario: NR
N.I.G: 36057 45 3 2022 0000608
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000316 /2022 /
Sobre: ADMON. DEL ESTADO
De D/Dª : Jesús Carlos
Abogado: MARIA BELEN SANMARTIN FERNANDEZ
Procurador D./Dª :
Contra D./Dª SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 14/2023
En Vigo, a veinticinco de enero de dos mil veintitrés.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. LUIS-ÁNGEL FERNÁNDEZ BARRIO, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 1 de los de Vigo los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 316/2022, seguido a instancia de D. Jesús Carlos, representado por la Letrado Sra. Sanmartín Fernández, frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada por la Sra. Abogado del Estado, contra el siguiente acto administrativo (dictado en el expediente NUM000 ):
Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de 4 de octubre de 2022 que acuerda expulsar por un período de cuatro años al recurrente, ciudadano de Perú; prohibición de entrada que se hace extensiva a los territorios del espacio de Schengen.
De la oficina de reparto del Decanato de los Juzgados de Vigo, se turnó a este Juzgado recurso contencioso-administrativo formulado por la representación del Sr. Jesús Carlos frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra contra la resolución arriba indicada, interesando se anule y se deje sin efecto la expulsión de la recurrente; con imposición de costas a la demandada.
Admitido a trámite el recurso, se acordó tramitarlo por los cauces del proceso abreviado, convocando a las partes a una vista, que tuvo lugar el pasado día dieciocho, y a la que acudió la representación de la parte actora, que ratificó su pretensión, oponiéndose a su estimación la Sra. Abogado del Estado.
Se recibió el procedimiento a prueba, con el resultado que obra en acta, formulándose oralmente las conclusiones definitivas.
De los antecedentes necesarios
El 28 de mayo de 2022, el ahora demandante fue detenido por agentes de la Policía Nacional en la vivienda sita en TRAVESIA000 nº NUM001, NUM002 a raíz de la petición de auxilio de su pareja (que se hallaba embarazada), quien afirmaba que estaba siendo agredida por aquél.
Conviene apuntar, a modo de inciso, que las diligencias penales incoadas por ese incidente fueron sobreseídas y archivadas mediante Auto de 30.5.2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vigo.
En dependencias policiales se consultó la Base de Datos del Registro Central de Extranjeros, donde no constaba trámite alguno para regularizar su situación en España.
También se accedió a la base de antecedentes policiales, comprobando que unos meses antes (el 20 de febrero) había sido detenido igualmente por supuestos malos tratos en el ámbito familiar.
El Sr. Jesús Carlos entró a España por el aeropuerto de Madrid- DIRECCION000, procedente de Lima, el 21 de noviembre de 2021.
Su pareja, Dª Nicolasa, también peruana, había llegado a España con anterioridad, el 4 de marzo de 2020, y el 24 de noviembre de ese año cursó petición de protección internacional ante la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de DIRECCION001, al amparo de lo establecido en la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Mediante resolución de 22 de diciembre de 2021, se rechazó la petición, pero no es firme y se ha solicitado asistencia jurídica gratuita para recurrirla ante la Jurisdicción.
Dª Nicolasa formalizó el 8 de julio de 2022 contrato de alquiler sobre la vivienda sita en c/ DIRECCION002 nº NUM003, NUM004 ( DIRECCION001 ), donde aparece empadronada desde 7 de septiembre siguiente, junto con el demandante y otros tres familiares; entre ellos, la hija común nacida en esta ciudad el NUM005 de 2022, a quien el Registro Civil Exclusivo de DIRECCION001 ha reconocido la nacionalidad española con valor de presunción (resolución de 16 de noviembre de 2022), dado que la legislación peruana no atribuye a la hija una nacionalidad.
En resolución de 4 de octubre de 2022 se impuso al recurrente sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio Schengen por espacio de cuatro años, aplicando el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero.
De la normativa aplicable al fondo del asunto
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Regulación e interpretación originaria
Ya desde la redacción originaria de la LOEX, la estancia irregular de los extranjeros en el territorio nacional se tipifica como infracción grave (artícu lo 53.1º.a), sancionada con multa, de conformidad con lo establecido en el artícu lo 55.1º.b). No obstante, de conformidad con lo establecido en el artícu lo 57.1º, podría aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional; expulsión que si bien no se consideraba formalmente en el sistema de la Ley como una sanción, es lo cierto que tanto el artículo 57, pero sobre todo el artículo 56.3º, la consideran y denominan como tal. El precepto no establecía criterio alguno para optar para una u otra sanción, que eran excluyentes (párrafo tercero del precepto), estableciendo como única condición la previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.
En esa situación se aprueba la Direct iva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Esta Directiva no tiene pretensiones de una regulación integral sino que pretende establecer "una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, con relación a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir
las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro; es decir, a quienes se hallan en situación de estancia irregular.
El mandato expreso de la Directiva es que, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular; dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa. Pero esa decisión, debe destacarse, se hace al margen de cualquier tipo de consideración de la estancia irregular en el ámbito punitivo. La Directiva ni configura la situación irregular como infracción administrativa o penal ni confiere a la decisión de retorno ni a su ejecución la naturaleza de infracción o sanción. Además de ello, es importante también señalar que la Directiva, no solo impone la necesidad de decisión de retorno, sino que ha de ejecutarse de manera ineludible y en un plazo razonable. Es decir, lo que la Directiva pretende es la efectividad del retorno de los extranjeros en situación irregular del territorio de la Unión, finalidad que, como es propio de este tipo de norma comunitaria, los Estados podrán articular de la forma que tengan por conveniente, siempre que se garantice esa efectividad.
En aras a trasponer la Directiva al ordenamiento jurídico interno, se modifica el artículo 57.1 la LOEX por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, para establecer que la elección entre multa o expulsión se fundamentaría en el principio de proporcionalidad y mediante la resolución motivada.
En ese contexto, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo dejó sentado que, en el sistema legal instaurado, la sanción principal es la de multa, mientras que, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta era castigada simplemente con multa.
Tanto el Auto del Tribunal Constitucional 409/2007, de 6 de noviembre, como la sentencia 260/2007, de 20 de diciembre, habían considerado acorde a la Constitución el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, por no incumplirse lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Constitución, puesto que en aquel precepto no se contiene una habilitación en blanco a la Administración a la hora de imponer la sanción, ya que "el precepto cuestionado cumple con las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los artículos 25.1 y 9.3 CE, pues la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave [ artículo 53.
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de la Ley Orgánica 4/2000], y, por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión de ésta a la Ley 30/1992"; en definitiva, se argumentaba que dicho artículo "establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración para decidir cuándo procede la imposición de la sanción de expulsión y permiten el control jurisdiccional de sus decisiones".
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Nueva interpretación a raíz de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015
Posteriormente, todo el panorama atinente a la interpretación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, varió a raíz de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, que resolvió una cuestión prejudicial que le fue planteada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para que se pronunciase sobre la adecuación o no a la normativa comunitaria...
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