ATC 409/2007, 6 de Noviembre de 2007

PonenteExcms. Srs. Casas Baamonde, Jiménez Sánchez, Conde Martín de Hijas, Delgado Barrio, Pérez Vera, García-Calvo y Montiel, Gay Montalvo, Rodríguez-Zapata Pérez, Rodríguez Arribas, Sala Sánchez, Aragón Reyes y Pérez Tremps
Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2007
EmisorTribunal Constitucional - Pleno
ECLIES:TC:2007:409A
Número de Recurso422-2007

A U T O

Antecedentes

  1. El 17 de enero de 2007 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal

    un escrito del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de

    Oviedo, al que se acompaña, junto al testimonio del correspondiente

    procedimiento, Auto de 9 de enero de 2007 de dicho Juzgado por el que se

    plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 57.1 de la

    Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de

    los extranjeros en España, en cuanto dispone en relación a

    la infracción tipificada en el apartado a) del art. 53 (“encontrarse

    irregularmente en el territorio español”), que “podrá aplicarse

    en lugar de sanción de multa la expulsión del territorio español”.

  2. Los hechos relevantes en este proceso constitucional son los siguientes:

    1. Por Resolución dictada por la Delegación del Gobierno

      en Asturias el 11 de mayo de 2006 se acordó la expulsión del

      territorio nacional, por un periodo de diez años, de don Alfredo

      Bejarano Soquere como responsable de la infracción prevista en el

      art. 53, letra a), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada

      por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y por la Ley 14/2003,

      de 20 de noviembre.

    2. Con fecha 25 de mayo de 2006, el Sr. Bejarano Soquere interpuso recurso

      contencioso-administrativo contra la anterior Resolución, solicitando

      como medida cautelar la suspensión de aquélla, que le fue

      denegada por Auto del mismo Juzgado, de fecha 7 de junio de 2006. En el

      recurso se alegó que las razones expuestas por la Administración

      para imponer la sanción de expulsión no eran ciertas, ni se

      encontraban acreditadas en el expediente las razones que justificaron la

      expulsión en vez de imponer la multa, sin que tampoco se motivaran

      las razones para la imposición de la expulsión por el tiempo

      máximo, que resultaba desproporcionada.

    3. Mediante providencia de 15 de diciembre de 2006, el Juzgado resolvió,

      de acuerdo con el art. 35.2 LOTC, conceder a las partes diez días

      para alegar lo que estimaran oportuno sobre la pertinencia de plantear cuestión

      de inconstitucionalidad sobre el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000,

      de 11 de enero, en cuanto dispone en relación a la infracción

      tipificada en el apartado a) del art. 53 de la misma Ley Orgánica

      (“encontrarse irregularmente en el territorio español”),

      que “podrá aplicarse en lugar de sanción de multa la

      expulsión del territorio español”. La duda de inconstitucionalidad

      expresada por el Juez se basó en la posible vulneración del

      art. 25.1 CE en relación al art. 9.3 CE, en la infracción

      del art. 103 CE, y en la vulneración del art. 10.1 CE.

    4. En escrito presentado ante el Juzgado el 28 de diciembre de 2006, el

      Abogado del Estado se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad,

      en primer lugar, por no exteriorizar el Juzgado proponente el juicio de

      relevancia, ya que ni las partes mostraron sus dudas sobre la constitucionalidad

      de la norma aplicable, ni el actor estimó que la imposición

      como sanción de la expulsión fuera contraria a Derecho. La

      decisión del litigio no depende pues de la constitucionalidad de

      la norma cuestionada ya que el objeto del debate procesal se centró en

      las interpretaciones contrapuestas de la norma: para el recurrente procede

      la multa y para la Administración procede la expulsión.

      En segundo lugar, el Abogado del Estado se opuso al planteamiento de la

      cuestión por entender que el art. 57.1 de la Ley Orgánica

      4/2000 no vulnera el mandato de taxatividad que incorpora el art. 25.1 CE,

      pues examinando la enumeración de infracciones y sanciones contempladas

      en la Ley cuestionada cualquier destinatario de la norma puede conocer con

      suficiente certeza que, cometida la conducta subsumible en el ilícito

      administrativo previsto en el art. 53.1 a) de dicha Ley, puede serle impuesta

      la sanción de expulsión. Asimismo, considera que el principio

      de eficacia de la Administración enunciado en el art. 103 CE nunca

      puede constituir parámetro de constitucionalidad del precepto cuestionado.

      Finalmente, no aprecia contradicción entre ese precepto y el art.

      10.1 CE, pues la atribución a la Administración de la potestad

      para expulsar al extranjero no lesiona la dignidad del mismo.

      Por su parte, en escrito registrado en el Juzgado el día 3 de enero

      de 2007, la representación de don Alfredo Bejarano Soquere estimó pertinente

      el planteamiento de la cuestión ya que el art. 57.1 de la Ley Orgánica

      4/2000 podría conculcar el art. 25 CE al no incorporar un criterio

      para determinar si se impone la sanción de multa o la de expulsión.

      Finalmente, el Ministerio Fiscal, en su informe presentado al Juzgado el

      8 de enero de 2007, considera que no procede el planteamiento de la cuestión

      de inconstitucionalidad.

  3. Mediante Auto de 9 de enero de 2007, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

    núm. 5 de Oviedo acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad

    en relación con el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de

    11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España,

    en cuanto dispone en relación a la infracción tipificada en

    el apartado a) del art. 53 (“encontrarse irregularmente en el territorio

    español”), que “podrá aplicarse en lugar de sanción

    de multa la expulsión del territorio español”, por posible

    infracción del art. 25.1 en relación con el 9.3, y de los

    arts. 103 y 10.1, todos ellos de la Constitución.

    En su Auto, el Juez considera procedente plantear la cuestión de

    inconstitucionalidad por cuanto la decisión que debe adoptar en el

    proceso contencioso-administrativo depende de la validez de la disposición

    legal cuestionada. La estimación o desestimación del recurso

    contencioso-administrativo debe basarse en la aplicación del citado

    art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, que en caso de no considerarse

    inconstitucional daría lugar a un fallo desestimatorio, y en caso

    de considerarse inconstitucional estimatorio, de la pretensión del

    recurrente.

    Dos son las dudas suscitadas por el órgano judicial. En primer lugar,

    si el precepto impugnado vulnera o no el principio de legalidad en materia

    sancionadora enunciado en el art. 25.1 CE, particularmente del régimen

    de lex certa o “taxatividad” en cuanto a la indeterminación

    de las pautas o criterios para imponer una u otra sanción administrativa,

    lo que comportaría también infracción del art. 9.3

    CE. El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 efectuaría un apoderamiento

    a la Administración para optar por el tipo de sanción (multa

    o expulsión), de forma genérica, sin pauta ni límite,

    ya que los criterios fijados en el art. 55.3 de la misma Ley no contienen

    una pauta para la imposición de una u otra sanción, sino únicamente

    criterios en relación con la sanción pecuniaria, y así lo

    demostraría la praxis jurisprudencial. El mismo Tribunal Supremo

    habría acudido a conceptos jurídicos indeterminados (como

    el de “conducta negativa”) para completar la laguna del legislador,

    y la justicia contencioso-administrativa habría mostrado un criterio

    errático al aplicar el precepto discutido. En definitiva, la Ley

    deja a la discrecionalidad administrativa y al arbitrio judicial la imposición

    de una u otra sanción, sin que fije unas mínimas pautas o

    circunstancias que obliguen a justificar la sanción que se impone.

    El precepto sería inconstitucional por omisión en la determinación

    típica de la sanción.

    En segundo lugar, el precepto cuestionado podría infringir el principio

    de eficacia de la Administración (art. 103 CE), y ello en relación

    con la conculcación por el legislador del principio de proporcionalidad,

    ya que no puede reputarse eficaz una sanción que no guarda proporción

    o correspondencia con el hecho infractor. Según se expone en el Auto

    de planteamiento, la expulsión sería proporcionada a la comisión

    de la infracción contemplada en el art. 53, a ) de la Ley, pero no

    la multa, que “monetariza” la entrada ilegal, y deja de cumplir

    un papel disuasorio de la conducta que se trata de reprimir, con lo que

    deviene ineficaz.

  4. Mediante diligencia de ordenación de la Secretaría del

    Pleno de este Tribunal, de 22 de enero de 2007, se acordó acusar

    recibo del testimonio de actuaciones remitidas y comunicar al Ministerio

    Fiscal y al órgano judicial el número que le ha correspondido

    a la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

  5. Mediante providencia de 24 de julio de 2007, la Sección Cuarta

    de este Tribunal acordó, a los efectos que determina el art. 37.1

    LOTC, oír al Fiscal General del Estado para que en el plazo de diez

    días alegara lo que considerara conveniente acerca de la admisibilidad

    de la presente cuestión, por si fuere notoriamente infundada.

  6. El Fiscal General del Estado formuló sus alegaciones por escrito

    registrado en este Tribunal el 21 de septiembre de 2007, interesando la

    inadmisión de la cuestión por entender que es notoriamente

    infundada. A su juicio, el precepto cuestionado cumple con las exigencias

    de la garantía material que el art. 25.1 CE impone a la potestad

    sancionadora de la Administración, tal como ha sido interpretado

    por la jurisprudencia constitucional, puesto que satisface suficientemente

    el requisito de la predeterminación normativa en cuanto a la sanción

    de expulsión que en dicho precepto se contempla. La regulación

    establecida en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000 contiene

    criterios normativos suficientes para hacer predecibles los casos de imposición

    de la sanción de expulsión, que pueden extraerse del art.

    55.3 y de los que posibilita el art. 50 mediante su remisión a la

    Ley 30/1992, en concreto a su art. 131. Tampoco vulnerarían la garantía

    del art. 25.1 CE las “sanciones facultativas”, que de acuerdo

    con la jurisprudencia de este Tribunal no pueden considerarse inconstitucionales.

    Por otra parte, el precepto cuestionado no consagraría la discrecionalidad

    de la Administración en la elección de la sanción,

    ya que, integrado con lo dispuesto en los arts. 57.5 y 6, 55.3 y 50 de la

    Ley Orgánica 4/2000, cumpliría con las exigencias de predeterminación

    normativa y certeza que derivan de los principios de legalidad y seguridad

    consagrados en los arts. 25.1 y 9.3 CE, y en absoluto permitiría

    la arbitrariedad.

    Finalmente, el Fiscal General del Estado rechaza la posibilidad de que

    el precepto cuestionado infrinja el principio de eficacia de la Administración

    (art. 103 CE), que es un principio de aplicación a la actuación

    de la actividad administrativa, el cual no debe relacionarse con la posible

    inconstitucionalidad de un precepto legal.

Fundamentos jurídicos

  1. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Oviedo

    cuestiona en este procedimiento la constitucionalidad del art. 57.1 de la

    Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de

    los extranjeros en España, en cuanto dispone en relación a

    la infracción tipificada en el apartado a) del art. 53 (“encontrarse

    irregularmente en el territorio español”), que “podrá aplicarse

    en lugar de sanción de multa la expulsión del territorio español”.

    El órgano judicial fundamenta la posible inconstitucionalidad del

    precepto legal en su contradicción con el principio de legalidad

    en materia sancionadora (art. 25.1 CE), concretamente en su exigencia de

    lex certa o “taxatividad” al dejar indeterminadas las pautas

    o criterios para imponer una u otra sanción administrativa (multa

    o expulsión), lo que comportaría también infracción

    del art. 9.3 CE. El precepto cuestionado apoderaría a la Administración

    para optar por cualquiera de las dos sanciones, de forma genérica,

    sin pauta ni límite, ya que los criterios fijados en el art. 55.3

    de la misma Ley no contienen una pauta para la imposición de una

    u otra sanción, sino únicamente criterios en relación

    con la sanción pecuniaria, y así lo demostraría la

    praxis jurisprudencial. Por otra parte, el órgano promotor de la

    cuestión afirma que el precepto cuestionado podría infringir

    el principio de eficacia de la Administración (art. 103 CE), en relación

    con la conculcación por el legislador del principio de proporcionalidad,

    ya que no puede reputarse eficaz una sanción que no guarda proporción

    o correspondencia con el hecho infractor. La expulsión sería

    proporcionada a la comisión de la infracción contemplada en

    el art. 53 a) de la Ley, pero no la multa, que “monetariza” la

    entrada ilegal, y deja de cumplir un papel disuasorio de la conducta que

    se trata de reprimir, con lo que deviene ineficaz.

  2. Conforme a lo dispuesto en el art. 37.1 LOTC, este Tribunal puede rechazar

    en trámite de admisión y mediante Auto aquellas cuestiones

    de inconstitucionalidad que fueren notoriamente infundadas. Este último

    concepto de cuestión “notoriamente infundada” encierra

    un cierto grado de indefinición que se traduce procesalmente en otorgar

    al Tribunal un margen de apreciación a la hora de controlar la solidez

    de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad. A

    este respecto, desde sus primeras decisiones, el Tribunal ha mantenido una

    línea interpretativa muy flexible cuya finalidad fundamental ha sido,

    además de contribuir a la consolidación de la institución

    procesal, fomentar la colaboración entre órganos judiciales

    y jurisdicción constitucional de cara a cumplir el mandato de asegurar

    la supremacía de la Constitución mediante la depuración

    del ordenamiento jurídico a través de la expulsión

    de éste de las normas con fuerza de ley contrarias a la Norma fundamental

    (STC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1).

    Sin embargo, existen supuestos en los que “un examen preliminar de

    las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad

    de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente,

    que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta

    resulte arbitraria, pudiendo resultar conveniente en tales casos resolver

    la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión

    pudiera provocar efectos no deseables como la paralización de múltiples

    procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada (AATC 389/1990,

    de 29 de octubre, FJ 1; 134/1995, de 9 de mayo, FJ 2; 380/1996, de 17 de

    diciembre, FJ 2; 229/1999, de 28 de septiembre, FJ 2; 119/2000, de 10 de

    mayo, FJ 2; 311/2000, de 19 de diciembre, FJ 3; 46/2001, de 27 de febrero,

    FJ 2, y 47/2001, de 27 de febrero, FJ 3; 165/2001, de 19 de junio, FJ 2;

    257/2007, de 23 de mayo, FJ 2). El presente caso, como se argumentará a

    continuación, es uno de esos supuestos en que es posible concluir

    que las dudas de inconstitucionalidad están manifiestamente infundadas,

    en el sentido expresado.

  3. Entiende el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de

    Oviedo que el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,

    de derechos y libertades de los extranjeros en España, en la redacción

    dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, conculca el

    principio de legalidad en materia sancionadora (art. 25.1 CE) por cuanto

    incumple el mandato de lex certa o de “taxatividad” de las normas

    sancionadoras. Y ello porque dicho precepto establece que, cuando un extranjero

    realice una conducta prevista en el apartado a) del art. 53 de la misma

    Ley (“encontrarse irregularmente en el territorio español”),

    la Administración puede optar entre la sanción de multa o

    la expulsión del territorio español, sin establecer ninguna

    pauta o criterio para saber cuando procede imponer una u otra sanción

    administrativa, lo cual comporta falta de previsibilidad de las consecuencias

    sancionadoras de la entrada ilegal del extranjero. Esa indeterminación

    de las pautas o criterios para imponer una u otra sanción administrativa

    comportaría también la infracción del art. 9.3 CE.

    El examen de la duda de constitucionalidad permite avanzar en esta fase

    su inviabilidad. En efecto, este Tribunal ha reiterado en numerosas ocasiones

    que el art. 25.1 CE incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege,

    extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo,

    y comprende una garantía de orden material y alcance absoluto, tanto

    por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las

    sanciones administrativas, que refleja la especial trascendencia del principio

    de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual

    y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa

    de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes (desde

    la STC 42/1987, FJ 2). Dicha predeterminación normativa supone la

    existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir

    con suficiente grado de certeza (lex certa) las conductas infractoras y

    conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad

    y a la eventual sanción de que pueda hacerse merecedor el infractor

    (SSTC 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 4; 61/1990, de 29 de marzo, FJ 7;

    y 133/1999, de 15 de julio, FJ 2). A esa exigencia de predeterminación

    normativa de conductas y sanciones el Tribunal le ha denominado mandato

    de taxatividad, entendida como la inadmisibilidad de formulaciones tan abiertas

    por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa

    de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete

    y juzgador (STC 34/1996, FJ 5).

    El órgano judicial que plantea la cuestión invoca la STC

    116/1993, en la cual el Tribunal declaró que un determinado precepto,

    relativo precisamente a la expulsión de extranjeros, incumplía

    las exigencias materiales del art. 25.1 CE. Pero debe advertirse que en

    aquella resolución se enjuició un Decreto de 1974 en el que

    se definían las conductas determinantes de la expulsión a

    través de conceptos “que por su amplitud y vaguedad dejaban

    en la más absoluta indefinición los tipos punibles merecedores

    de tal medida”, según declaró el Tribunal. El precepto

    ahora cuestionado, por el contrario, no define conductas, sino que establece

    sanciones para las conductas tipificadas en el art. 53 de la Ley, entre

    ellas la de encontrarse irregularmente en el territorio español [apartado

    a)], disponiendo que cuando aquéllas se realicen “podrá aplicarse

    en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio

    español, previa la tramitación del correspondiente expediente

    administrativo”. El órgano judicial entiende que el precepto

    es contrario al art. 25.1 CE al no contener criterios ni pautas para imponer

    una u otra sanción administrativa, apoderando sin límites

    a la Administración para optar por una de las dos, lo que conduce

    a una falta de previsibilidad de las consecuencias sancionadoras de la entrada

    ilegal del extranjero

    Frente a este argumento, el Tribunal ha declarado en la STC 113/2002, citada

    en el Auto de planteamiento, que: “la necesidad de que la ley predetermine

    suficientemente las infracciones y las sanciones, así como la correspondencia

    entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión

    de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos

    a la hora de imponer una sanción concreta. Así lo ha reconocido

    este Tribunal al decir en su STC 207/1990, de 17 de diciembre, FJ 3, que

    el establecimiento de dicha correspondencia ‘puede dejar márgenes

    más o menos amplios a la discrecionalidad judicial o administrativa’;

    lo que en modo alguno puede ocurrir es que quede ‘encomendada por

    entero a ella’, ya que ello equivaldría a una simple habilitación

    en blanco a la Administración por norma legal vacía de contenido

    material propio, lo cual, como hemos dicho anteriormente (con cita de la

    STC 42/1987), contraviene frontalmente las exigencias constitucionales.” (FJ

    6)

    Pues bien, la norma cuestionada no contiene esa habilitación en

    blanco a la Administración, tal como sostiene el órgano promotor

    de la presente cuestión. En primer lugar, el art. 57, apartados 5

    y 6 de la Ley Orgánica 4/2000 acota negativamente el ámbito

    de aplicación de la sanción de expulsión. En segundo

    lugar, el art. 55, apartado 3 establece criterios para la aplicación

    de dicha sanción al regular la graduación de las sanciones

    establecidas en la Ley. Finalmente, el art. 50 remite a lo establecido en

    el art. 131 de la Ley 30/1992 en concreción del principio de proporcionalidad

    y los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el

    curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a

    las exigencias del art. 20, apartado 2 de la misma Ley Orgánica 4/2000.

    En la misma STC 113/2002, el Tribunal declaró que el hecho de que

    la sanción pueda imponerse con carácter potestativo, como

    así lo hace el precepto ahora cuestionado (“podrá aplicarse…”),

    sin fijar unos criterios específicos que sirvan como orientación

    para decidir sobre su imposición y graduación, no supone la

    consagración legal de una inadmisible discrecionalidad a favor de

    la Administración sancionadora (FJ 7). Al igual que en aquella resolución,

    también aquí se puede afirmar, en un examen preliminar, que

    el precepto cuestionado cumple con las exigencias de predeterminación

    normativa y certeza que se derivan de los principios de legalidad y seguridad

    jurídica consagrados en los arts. 25.1 y 9.3 CE, pues la imposición

    de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad

    de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada,

    de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción

    grave [art. 53, a) de la Ley Orgánica 4/2000], y, por otra, por la

    concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión

    de ésta a la Ley 30/1992. Tal como afirma el Fiscal General del Estado

    en sus alegaciones, la Ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos,

    así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente

    a la Administración para decidir cuándo procede la imposición

    de la sanción de expulsión y permiten el control jurisdiccional

    de sus decisiones.

    Por otra parte, la duda de inconstitucionalidad basada en la posible contradicción

    del precepto cuestionado con el principio de eficacia de la Administración

    debe considerarse notoriamente infundada por cuanto que, en el caso concreto,

    la norma no incide en la eficacia de la actividad administrativa a la que

    se refiere el art. 103.1 CE.

    Por lo expuesto, el Pleno del Tribunal

    A C U E R D A

    Inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad núm.

    422-2007, presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.

    5 de Oviedo.

    Publíquese este Auto en el “Boletín Oficial del Estado”.

    Madrid, a seis de noviembre de dos mil siete.

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