STS 214/2023, 21 de Febrero de 2023

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha21 Febrero 2023
Número de resolución214/2023

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 214/2023

Fecha de sentencia: 21/02/2023

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4551/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 24/01/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: rsg

Nota:

R. CASACION núm.: 4551/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 214/2023

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

D.ª Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

D.ª María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 21 de febrero de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 4551/2021 interpuesto por DON Jesús, representado por el procurador don José Javier Freixa Iruela y bajo la dirección letrada de don Antonio Suárez-Valdés González, frente a la sentencia nº 204/2021, de 22 de marzo, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 107/2020. Ha comparecido como parte recurrida la Administración del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación de don Jesús interpuso ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo nº 107/2020 contra la resolución de 20 de enero de 2020 del General Jefe de la Dirección General de la Guardia Civil, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra varias resoluciones del Tribunal de Selección del proceso selectivo, convocado por resolución de 10 de mayo de 2019 para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, y que confirmó la denegación de considerar apto al recurrente en la prueba de reconocimiento médico de la referida convocatoria.

SEGUNDO

Dicho recurso fue desestimado por la sentencia nº 204/2021, de 22 de marzo.

TERCERO

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de don Jesús, ante dicha Sala, informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 9 de junio de 2021, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados don Jesús como recurrente y la Administración del Estado como recurrida, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 27 de abril de 2022, lo siguiente:

" Primero. La admisión a trámite del recurso de casación preparado por la representación procesal de don Jesús contra la Sentencia de 22 de marzo de 2021, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, procedimiento ordinario núm. 107/2020 .

" Segundo. La cuestión en la que, en principio, se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es, si las causas de exclusión previstas en la Orden PCI 155/2019, de 19 de febrero, que aprueba las normas por las que han de regirse los procesos de selección para ingreso en los centros docentes de formación para incorporación a la Escala de cabos y Guardias de la Guardia Civil, actúan de forma automática, o han de interpretarse a partir del principio de proporcionalidad, a fin de valorar si inhabilitan para el ejercicio de las funciones de Guardia Civil.

" A su vez, se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 35 Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas, en relación con art. 9 , 23.2 y 103 Constitución Española .

"Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

QUINTO

Por diligencia de ordenación de 29 de abril de 2022 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

SEXTO

La representación procesal de don Jesús evacuó dicho trámite mediante escrito de 3 de junio de 2022, en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, y a los efectos del artículo 92.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), solicitó, en esencia, que se estime el recurso de casación, se anule la sentencia impugnada con imposición de las costas a la recurrida, que esta Sala entre a resolver el fondo del asunto procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia y, en consecuencia, estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por su representado y anule la resolución impugnada en los términos solicitados en el escrito de demanda y dicte sentencia por la que, anulándola:

"...se declare al recurrente como apto en la prueba de reconocimiento médico de la convocatoria anunciada por resolucin 160/38128/2019, de 10 de mayo (BOE Núm. 116 de fecha 15 de mayo de 2019), de la Dirección " General de la Guardia Civil, con todos los pronunciamientos añadidos y su inmediata incorporación con su promoción al centro docente, y en caso de superar este período, se le nombre miembro de la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

" En consecuencia, se deberá practicar, en su momento y en su caso, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que perciba la recurrente en la fase de formación a la que fuere llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Guardia Civil en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió.

" Al liquidar las cantidades a abonar por salarios dejados de percibir desde que -en su caso- debiera haber sido nombrado, habrán de deducirse aquellas otras cantidades que el demandante hubiera -también en su caso- recibido por actividades o conceptos incompatibles con la actividad policial, como por ejemplo, salarios por otras actividades privadas o públicas que no habría podido desarrollar de haber aprobado, desempleo, etc.

" Esta cantidad resultante de la liquidación eventualmente a efectuar se verá incrementada por los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal, computados desde la fecha en que, en su caso, como consecuencia de la superación de la Fase Práctica del proceso selectivo correspondiente, el hoy actor fuera efectivamente nombrado miembro de la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil (momento a partir del cual se puede conceptuar con líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de abono en la presente resolución), y hasta la fecha del efectivo abono del principal, todo ello con condena en costas de la demandada.

" 4º) Que con carácter general se anule el tenor actual la estipulación J9, del anexo I, de la Orden PCI/I55/2019, de 19 de febrero, por la que se aprueban las normas por las que han de regirse los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, sobre enfermedades del aparato de la visión, relativo a las lentes fáquicas y se establezca por esta Sala que la causa de exclusión prevista en la letra J, número 9, del Anexo I, de la Orden PCI 155/2019, de 19 de febrero, relativa a las lentes fáquicas, no podrá aplicarse de forma automática, sino que habrá de interpretarse a partir del principio de proporcionalidad, a fin de valorar si dichas lentes inhabilitan o incapacitan al usuario de las mismas para el ejercicio de los contenidos propios del Cuerpo y grupo profesional al que se pretende acceder"

SÉPTIMO

Por providencia de 16 de junio de 2022 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a las partes recurridas y personadas para que presentasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, en escrito de 6 de septiembre de 2022, solicitando, en resumen, que se desestime el recurso de casación y confirme la sentencia impugnada y ello de acuerdo a la interpretación que defiende en dicho escrito de los preceptos identificados según el auto de admisión a trámite del recurso, y concluye así:

"... de forma que el juicio de proporcionalidad entre determinadas causas médicas de exclusión y las funciones públicas a desarrollar puede efectuarse también mediante una disposición de carácter general, en este caso la Orden PCI/155/2019, de 19 de febrero, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, constituyendo motivación suficiente (art. 35 de la LPA) de la declaración de no apto de un aspirante en el reconocimiento médico la referencia a aquella disposición de carácter general que establece esa causa de exclusión.

" Ello sin perjuicio de que la determinación de las condiciones psicofísicas del cuadro médico de exclusiones para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil estará adaptada a la evidencia científica en el momento de la convocatoria y sujeta al dictamen del órgano facultativo correspondiente."

OCTAVO

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 21 de noviembre de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el 24 de enero de 2023 y se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.

NOVENO

Iniciada la deliberación del recurso el 24 de enero de 2013, no concluyó sino hasta el día 14 de febrero en el que se deliberó, votó y falló junto con el recurso 1/244/2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

PLANTEAMIENTO DEL PLEITO.

  1. Don Jesús concurrió por el turno libre o de acceso directo al proceso selectivo convocado por resolución 160/38128/2019, de 10 de mayo, para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil.

  2. Conforme a las bases de la convocatoria, tal proceso se regía, en lo que ahora interesa y entre otras normas, por la Orden PCI 155/2019, de 19 de febrero, que aprueba las normas por las que han de regirse los procesos de selección para ingreso en los centros docentes de formación para incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil (en adelante, Orden PCI 155/2019).

  3. El anexo I de tal disposición establece el cuadro médico de exclusiones y prevé como causa de exclusión -la J) 9.- diversos padecimientos oculares y concluye así: " En ningún caso se admitirán lentes fáquicas", esto es, lentes intraoculares, lo que, su vez, preveía la Base 6.17 de la convocatoria. El ahora recurrente tenía implantadas tales lentes, razón por la que fue excluido del proceso selectivo en la fase de pruebas psicofísicas, lo que impugnó jurisdiccionalmente.

  4. La sentencia ahora impugnada desestima su demanda porque el demandante no impugnó las bases; además el carácter taxativo de la causa de exclusión hace ocioso plantearse cualquier elemento de discrecionalidad técnica en lo atinente a la concreta patología no procediendo la ponderación de en qué medida la misma permite o no el desempeño de las funciones del puesto al que aspiró el recurrente.

  5. La cuestión de interés casacional fijada en el ordinal Segundo del auto de 27 de abril de 2022 (cfr. Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia), consiste en determinar si las causas de exclusión de la Orden PCI 155/2019, se aplican de forma automática o han de interpretarse a partir del principio de proporcionalidad, a fin de valorar si inhabilitan para el ejercicio de las funciones de Guardia Civil.

SEGUNDO

ALEGACIONES DE LA PARTE RECURRENTE.

  1. La parte recurrente alega que la sentencia de instancia infringe la exigencia de motivación del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas (en adelante, Ley 39/2015), en relación con los artículos 9, 23.2 y 103 de Constitución, así como nuestra jurisprudencia a propósito del daltonismo, para lo que cita las sentencias de la antigua Sección Séptima, 24 de septiembre de 2009 (recurso de casación nº 1309/2008) y de 26 de enero de 2015 (recurso de casación nº 3053/2013).

  2. La sentencia impugnada entiende que las bases y la Orden PCI/155/2019 prevén una causa objetiva de exclusión, pero no se razona en qué medida las lentes intraoculares impedirían o son un riesgo para asumir las funciones de guardia civil cuando nada en contra se deduce de los informes oftalmológicos obrantes en los autos de instancia y de la pericial practicada.

  3. La causa de exclusión litigiosa debe aplicarse desde el principio de proporcionalidad para así valorar si inhabilitan para el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo al que se pretende acceder, lo que la Administración deberá acreditar mediante dictamen personalizado y debidamente motivado por tribunal o especialista médico. Añade finalmente que, en su redacción actual, la causa J)9. del anexo I de la Orden PCI/155/2019, debe ser anulada sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad.

TERCERO

OPOSICIÓN DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO.

  1. La Abogacía del Estado parte de que la causa de exclusión litigiosa se introdujo tras estudios médicos que concluyeron que el uso de lentes intraoculares conlleva importantes riesgos en la visión como consecuencia de traumatismos en la cabeza (accidentes de tráfico, agresiones, etc.) dándose complicaciones como la luxación de la lente o hemorragias vítreas. Expone los pormenores quirúrgicos que conlleva su implantación más los riesgos de complicaciones.

  2. No hay norma alguna que impida que una disposición general establezca una causa de exclusión inhabilitante para desempeñar las tareas propias de determinadas funciones públicas, máxime cuando se basa en la evidencia científica; y en esa línea, nada impide que para otras enfermedades, lesiones o anomalías, sí se prevea que no son incompatibles y que exigen apreciarlo caso a caso.

  3. La consecuencia es que el juicio de proporcionalidad entre determinadas causas de exclusión y la naturaleza de las funciones a desempeñar ya se efectuó en la Orden PCI/155/2019, por lo que no es preciso repetirlo para cada aspirante y a efectos de motivación la declaración de no apto tras el reconocimiento médico se funda en una motivación in aliunde, esto es, en la Orden PCI/155/2019.

CUARTO

JURISPRUDENCIA DE LA SALA.

  1. Sobre la cuestión de interés casacional y, en particular, el uso de lentes fáquicas o intraoculares, se ha pronunciado ya esta Sala y Sección, en concreto en las sentencias nº 1357 y nº 1725/2022, de 24 de octubre y 21 de diciembre de 2022 (recursos de casación nº 2644 y nº 4390/2021, respectivamente) y en la sentencia nº 34/2023, de 16 de enero (recurso de casación nº 5064/2021). En todas ellas hemos estimado los recursos de casación contra las sentencias de la misma Sala de instancia, promovidos por aquellos aspirantes a los que se les había aplicado la causa de exclusión litigiosa.

  2. Las sentencias nº 1725/2012 y nº 34/2023 se remiten a la sentencia nº 1357/2022, y en los tres casos hay un elemento común: los recurrentes eran ya militares profesionales. La sentencia nº 1357/2022 se refiere a un militar de tropa y marinería excluido de la promoción a la Escala de Suboficiales y las sentencias nº 1725/2022 y nº 34/2023 a militares que concurrían a las pruebas de acceso a la Guardia Civil por el turno a ellos reservado.

  3. En esas sentencias hemos declarado que las causas de exclusión consistente en "No se admitirán lentes fáquicas" (Orden PCI/6/2019, de 11 de enero), o "En ningún caso se admitirán lentes fáquicas" (Orden PCI 155/2019), no deben aplicarse de forma automática, sino que han de interpretarse a partir del principio de proporcionalidad y valorar si inhabilitan o no para el ejercicio de las funciones de militar o de guardia civil.

  4. De esta manera hemos declarado que si quien tiene implantadas lentes intraoculares es militar profesional, su uso no le ha impedido prestar servicios, ni se ha declarado que por ello haya perdido las aptitudes psicofísicas, hemos declarado, decimos, que es desproporcionado por tal hecho excluirle de las pruebas de promoción, aparte de que se le impide el ejercicio del derecho a la carrera profesional.

QUINTO

JUICIO DE LA SALA.

  1. El caso de autos es distinto pues el recurrente concurrió a la convocatoria por el turno libre o de acceso directo, luego sin esa previa vinculación con las Fuerzas Armadas. Esta circunstancia es relevante y lleva a excluir toda consideración sobre el ejercicio del derecho a la carrera profesional y centra lo litigioso en la pertinencia, en su caso, de aplicar el principio de proporcionalidad y conforme al mismo interpretar la norma aplicada al caso.

  2. Al respecto no podemos dejar de referirnos a la sentencia nº 201/2023, de 16 de febrero, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 244/2021, al que hemos hecho referencia en el Antecedente de Hecho Noveno de esta sentencia. En ese recurso se impugnaba el Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional y en cuyo anexo I.10 se prevé una causa de exclusión idéntica a la prevista en la Orden PCI 155/2019, ahora litigiosa, en su anexo J).9.

  3. Pues bien, en esa sentencia nº 201/2023 y tras valorar las pruebas practicadas, hemos declarado la nulidad de esta causa se exclusión con base en estos razonamientos:

    " SÉPTIMO.- Abordando ya la valoración del material probatorio, esta Sala encuentra convincente el conjunto de razones expuestas en el dictamen pericial aportado por los recurrentes, cuyas conclusiones están sustancialmente corroboradas en el informe proveniente del prestigioso Instituto Oftalmológico Fernández-Vega. En ambos casos se trata de profesionales de la oftalmología y, en especial, de la cirugía refractiva con sobrada experiencia y reconocimiento, que además ajustan sus opiniones periciales a las reglas de fondo y de estilo propias de este tipo de actividad.

    " En particular, resulta muy significativo que las unidades militares de los Estados Unidos no excluyan a quienes portan lentes fáquicas, considerando así que ello no constituye un impedimento para el correcto desarrollo de su función. Y si los militares estadounidenses que, llegado el caso, deben entrar en combate, pueden portar lentes fáquicas, no se alcanza a comprender por qué para los miembros de la Policía Nacional debería regir un criterio distinto; máxime teniendo en cuenta que el peligro a que se expone un agente de policía no es mayor que el de un soldado. Aún en este orden de consideraciones, la objeción del Abogado del Estado relativa a que los datos utilizados por la perito se detienen en 2011 no puede ser acogida, ya que él mismo no ha dado ninguna información que permita concluir que el estado de la cuestión científica haya cambiado sustancialmente desde entonces.

    " En fin, en la valoración que esta Sala hace del material probatorio tiene también innegable peso el comportamiento de la Administración en la vía administrativa, así como la actitud del Abogado del Estado ya en vía jurisdiccional. Por lo que hace a la primera, es cuanto menos poco serio incorporar al expediente administrativo tardíamente -una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo- un informe suscrito por el funcionario responsable de la sanidad en la Dirección General de la Policía que resulta ser reproducción de un texto aparecido en una página web privada, cuyo fundamento y credibilidad no se acredita. Es más: la Administración eludió poner de manifiesto esta circunstancia, haciendo pasar como propio algo que sus servicios no habían elaborado. Y ya en vía jurisdiccional tampoco el Abogado del Estado ha hecho nada para tratar de explicarlo. Así las cosas, en el presente caso, a quien no cabe dar credibilidad técnico-científica es a la Administración. A ello debe añadirse que el Abogado del Estado no ha solicitado la práctica de ninguna prueba que hubiera podido desvirtuar las conclusiones de la aportada por los recurrentes.

    " La conclusión de todo ello es que, a juicio de esta Sala, no hay actualmente ninguna sólida razón médica por la que quienes tienen implantadas lentes fáquicas estén en condiciones significativamente peores que otras personas para el desarrollo de las actividades propias de los miembros de la Policía Nacional.

    " OCTAVO.- Sobre la base de la anterior conclusión de hecho, es claro que las razones indicadas en el expediente administrativo para justificar las causas de exclusión aquí impugnadas carecen de fundamento y, por consiguiente, no pueden ser atendidas. Ante esta ausencia de justificación de los preceptos reglamentarios impugnados hay que preguntarse si ello constituye una causa de nulidad de los mismos.

    " Es verdad que en el ordenamiento español no existe, de manera expresa y con alcance general, ninguna norma que imponga un deber de motivación formal de las disposiciones generales, equivalente al que sin duda rige para toda una serie de actos administrativos ( art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ). Pero, incluso pasando por alto las consultas y memorias que deben realizarse en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales, no cabe olvidar dos extremos. Por un lado, la potestad reglamentaria -aun cuando tiene un notable margen de discrecionalidad- no deja de ser una actuación administrativa plenamente sometida al principio de legalidad ( arts. 103 y 106 de la Constitución ), de manera que no cabe sostener que cualquier opción reglamentaria que no contravenga directamente una norma legal deba reputarse válida. Por otro lado, cuando en el ejercicio de la potestad reglamentaria la Administración indica razones para justificar su decisión normativa, nada impide verificar la consistencia de dichas razones y, llegado el caso, extraer las oportunas consecuencias.

    " Pues bien, todo ello conduce a afirmar que las causas de exclusión impugnadas en este recurso contencioso-administrativo carecen de justificación objetiva y, por ello mismo, son producto de la desnuda voluntad de la Administración. Son, en ese sentido, arbitrarias; es decir, fruto del mero arbitrio o decisión al margen de cualquier norma. De aquí que contravengan lo establecido por el art. 9 de la Constitución .

    " Esta conclusión, por lo demás, se ve reforzada por otra consideración: como se indicó más arriba, el Real Decreto 326/2021 ha reemplazado el Real Decreto 614/1995, donde hasta ahora se regulaba el cuadro médico de exclusiones para el acceso a la Policía Nacional; y en aquella regulación anterior no se contemplaba la implantación de lentes fáquicas como una causa de exclusión. Pues bien, establecer una nueva causa de exclusión incide sobre el derecho de acceso a una función pública, como es indudablemente la policial, y por ello mismo no puede legítimamente introducirse una nueva restricción sin buenas razones que lo justifiquen. La falta de tales razones, como sucede en el presente caso, comporta vulnerar los arts. 23 y 103 de la Constitución .

    " A la vista de todo lo expuesto, asiste la razón a los recurrentes, si bien debe recordarse que, contrariamente a lo que parecen entender, la invalidez de las disposiciones generales es siempre constitutiva de nulidad de pleno derecho ( art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ), sin que quepa predicar de aquéllas la anulabilidad."

  4. La consecuencia de lo expuesto es que si para la Policía Nacional hemos anulado la misma causa de exclusión y respecto del ingreso en la Guardia Civil la aplicamos ya al turno libre, con esa sentencia nº 201/2023 completamos lo ya declarado en las sentencias nº 1725/2022 y nº 34/2023, si bien en esos dos casos respecto de lo que hemos denominado "promoción externa".

  5. Por tanto y a efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que por razón del principio de proporcionalidad no cabe excluir al aspirante que tiene implantadas lentes fáquicas sin que, con base en la aplicación automática de esa causa exclusión, se hayan razonado las circunstancias por las que se aplica.

SEXTO

APLICACIÓN AL CASO Y RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

  1. Lo expuesto conduce a la estimación del recurso de casación y a que casemos y anulemos la sentencia impugnada. Y conforme a lo razonado en esta sentencia, y como manda el artículo 93.1 de la LJCA, procede resolver la controversia planteada en la instancia, lo que lleva a la estimación de la demanda.

  2. En cuanto a su alcance no procede ya retrotraer el proceso selectivo para que se repita el examen médico y que se valore, en su caso, un eventual efecto invalidante por el uso de lentes fáquicas. La razón es que en el procedimiento de instancia el ahora recurrente aportó dos informes médicos y, lo que es fundamental, se practicó, a su instancia, una pericial que resultó favorable y ni la Administración ni la Sala cuestionaron sus resultados, luego no se discutió la idoneidad física de don Jesús. Carecería, pues, de sentido tal retroacción cuando un eventual resultado desfavorable ha quedado ya desvirtuado con la prueba practicada.

  3. La consecuencia es que se estima la demanda y puesto que el entonces demandante, ahora recurrente, fue excluido en la última prueba del proceso selectivo -el reconocimiento médico-, la estimación de la demanda implica que el proceso selectivo continúe para que se le apliquen las bases 10 y 11 de la convocatoria, luego que ingrese en el centro docente de formación correspondiente para su incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil.

  4. Y las consecuencias a efectos de antigüedad, administrativas y económicas, serán las debidas si ingresa finalmente en la Escala correspondiente, en cuyo caso esas consecuencias surtirán efectos al momento en que ingresaron otros aspirantes por el turno libre que no fueron excluidos en la misma convocatoria.

  5. Finalmente, al plantearse indirectamente la conformidad a Derecho del anexo I.J).9 que incorpora a la Orden PCI 155/2019, de 19 de febrero, al amparo del artículo 27.3 de la LJCA se declara la nulidad del inciso final "En ningún caso se admitirán lentes fáquicas", con el alcance y efectos expuestos en esta sentencia y se ordena la publicación de este pronunciamiento en el Boletín Oficial del Estado ( artículo 72.2 de la LJCA).

SÉPTIMO

COSTAS.

  1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

  2. En cuanto a las de la instancia no se hace pronunciamiento al haber razonables dudas de Derecho en la cuestión litigiosa como para mantener la oposición a la demanda ( artículo 93.4 en relación con el artículo 139.1 de la LJCA).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO

Conforme a la jurisprudencia declarada en el Fundamento de Derecho Cuarto.4 de esta sentencia, se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Jesús contra la sentencia nº 204/2021, de 22 de marzo, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo nº 107/2020, sentencia que se casa y anula.

SEGUNDO

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Jesús contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, que se anulan, y todo con los efectos expuestos en el Fundamento de Derecho Quinto.3 y 4 de esta sentencia.

TERCERO

Al amparo del artículo 27.3 de la LJCA, se declara la nulidad del inciso final "En ningún caso se admitirán lentes fáquicas" del anexo I.J).9 incorporado a la Orden PCI 155/2019, por la que se aprueban las normas por las que han de regirse los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, nulidad que se declara con el alcance y efectos expuestos en esta sentencia y se ordena la publicación de este pronunciamiento en el Boletín Oficial del Estado.

CUARTO

En cuanto a las costas, estese a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

2 sentencias
  • STS 1/2024, 8 de Enero de 2024
    • España
    • Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
    • 8 Enero 2024
    ...de 2023, recurso de casación 3465/2021) y de 22 de marzo de 2021, recurso contencioso administrativo n.º 107/2020 (anulada por STS de 21 de febrero de 2023 recurso de casación .- La cuestión de interés casacional en el auto de 6 de julio de 2023 . Indica el auto que la cuestión en la que se......
  • STSJ Cantabria 203/2023, 25 de Mayo de 2023
    • España
    • Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sala Contencioso Administrativo
    • 25 Mayo 2023
    ...de las normas reglamentarias, pues es esa la misión de la Memoria de Impacto Normativo (a la que coadyuvan los preámbulos). Volvemos a la STS 214/2023: " (...) el artículo 129 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone en su artículo primero qu......
1 artículos doctrinales

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR