AAP Guipúzcoa 159/2022, 8 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 159/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Guipúzcoa, seccion 2 (civil y penal) |
| Fecha | 08 Julio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/013831
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2021/0013831
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL 2544/2022
- R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián - UPAD Mercantil / Merkataritza-arloko ZULUP - Donostiako Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Medidas cautelares previas 604/2021 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: PAKEA-MUTUALIDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER PARDO BAZAN
Recurrido/a / Errekurritua: MUTUALIA MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 2
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Abogado/a/ Abokatua: JON SALINAS AGUIRRE
A U T O N.º 159/2022
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
MAGISTRADO : D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
MAGISTRADO : D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
MAGISTRADO : D. DANIEL SANCHEZ DE HARO
LUGAR : Donostia / San Sebastián
FECHA : Ocho de julio de dos mil veintidós
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián se dictó auto de fecha 28 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva dice así: "SE DESESTIMA la oposición presentada por la procuradora Sra. ÁLVAREZ, en nombre y representación de PAKEA, a las medidas cautelares adoptadas por auto de 22 de octubre de 2021, manteniendo las mismas, imponiendo las costas procesales a PAKEA".
Por la representación procesal de PAKEA MUTUALIDAD DE SEGUROS (A PRIMA FIJA), se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 28 de febrero de 2022 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián. Admitido dicho recurso se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 20 de junio de 2022.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Peñalba Otaduy.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián por auto de fecha 28 de febrero de 2022 desestimó la oposición formulada por PAKEA MUTUALIDAD DE SEGUROS (A PRIMA FIJA) (en lo sucesivo PAKEA MUSEG) contra el auto de 22 de octubre de 2021 que adoptó inaudita parte las medidas cautelares previstas en el art. 727.6ª y 7ª LEC, relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución, a instancia de MUTUALIA MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2 (en lo sucesivo MUTUALIA).
La representación de PAKEA MUSEG recurre en apelación la indicada resolución e interesa su revocación y la estimación íntegra de la oposición formulada por su representada frente a la adopción de las medidas cautelares solicitadas por MUTUALIA, con expresa condena en costas a la misma, lo que sustenta en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- Infracción del art. 726 LEC, arts. 35 y siguientes del Código Civil y art. 20 de la Ley Hipotecaria. Las medidas afectan de forma directa a un tercero ajeno al proceso y a su patrimonio.
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- Infracción del art. 728 LEC por inexistencia de apariencia de buen derecho. Infracción de los arts. 269 a 272, 282 y 429 LEC y art.24 de la Constitución por extralimitación de la iniciativa probatoria del juez y su consecuente indefensión. En el caso planteado no existe un mínimo de verosimilitud en lo planteado por MUTUALIA. 2.1.- El derecho de retorno de las aportaciones se basa en ostentar la condición de partícipe del fondo mutual cuando esta figura no existe sin la condición de mutualista ( art. 9.2.f del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre). MUTUALIA ya recibió la devolución de sus aportaciones el 30 de abril de 2013 cuando causó baja con la aprobación de la Dirección general de Seguros y la Abogacía del Estado. MUTUALIA impugnó esta decisión e instó demanda judicial, que fue desestimada en todas las instancias, siendo dicho extremo cosa juzgada.
2.2.- El derecho de adquisición preferente derivado de las compraventas, ni se acredita su existencia, ni se describe su naturaleza. Este supuesto derecho únicamente consta en documentos elaborados unilateralmente por PAKEA MATEPS (ahora MUTUALIA) y nunca fue invocado por MUTUALIA hasta ahora (tampoco en el anterior procedimiento). En cualquier caso, sea de la naturaleza que sea, ha caducado o prescrito, y cualquier condición sobre su ejercicio se ha extinguido. 2.3.- La resolución impugnada para basar su decisión toma en consideración documentos que no constan en autos, pruebas existentes en un proceso distinto al principal ( sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 12 de mayo de 2016), lo que le genera indefensión.
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- Infracción de los arts. 400, 421 y 222 LEC por mediar efecto de cosa juzgada. MUTUALIA ya reclamó en el año 2014 la restitución de las acciones de GESDEISA con motivo de la nulidad de los negocios jurídicos por los que llegaron a manos de PAKEA MUSEG, pero ahora lo hace con base en la plena eficacia de los antedichos negocios y en unos supuestos derechos que nacen de dichos negocios, lo que supone la infracción del art. 400 LEC porque está pidiendo lo mismo, con base en los mismos hechos, pero aplicando diferentes fundamentos jurídicos cuando podía haberlos aducido perfectamente en el anterior procedimiento de forma subsidiaria.
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- Infracción de la doctrina de los actos propios por parte de MUTUALIA. En el momento en que MUTUALIA decide darse de baja como mutualista de PAKEA y tras recibir la cantidad determinada por sus aportaciones no hizo alusión a ningún derecho de retorno o de adquisición preferente respecto de las acciones de GESDEISA. En el procedimiento entablado en 2014 tampoco argumentó la existencia, aunque fuera de forma subsidiaria a sus acciones principales, de ningún tipo de derecho de retorno o de adquisición preferente sobre las acciones de GESDEISA. Y ahora MUTUALIA cambia su versión y defiende la plena validez y absoluta eficacia de los derechos que pudieran derivar de los mismos. Cualquier tipo de restitución de las acciones de GESDEISA a MUTUALIA supone vulnerar la normativa imperativa aplicable a las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social.
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- Infracción de los arts. 1508, 1117, 1118 y 1964 del Código Civil. Sea cual sea la naturaleza del derecho de adquisición preferente aducido por MUTUALIA han pasado 33 y 34 años desde que se perfeccionaron los contratos de compraventa y, en consecuencia, cualquier tipo de derecho ha caducado o prescrito, pues ninguna interrupción de ésta última ha acontecido desde la perfección de los contratos. Sorprende que el auto recurrido
recurra al acto de la vista y al escrito de demanda del procedimiento principal para completar las enormes lagunas jurídicas de MUTUALIA sobre su supuesto derecho de adquisición preferente, yendo más allá de lo expuesto por ésta en su escrito de solicitud de medidas cautelares, manifestando ahora que no es un derecho de retracto convencional, sino un derecho atípico sujeto a condición suspensiva. En todo caso, los actos de la propia MUTUALIA excluyen que pueda seguir vigente una obligación sujeta a condición suspensiva, pues ella misma decidió desvincularse por completo de PAKEA en 2011 sin decir nada sobre este derecho.
La representación de MUTUALIA se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.
Las medidas cautelares se configuran como actuaciones instrumentales, de naturaleza y finalidad asegurativa de la efectividad de la tutela que pueda reconocer una eventual sentencia estimatoria a dictar en un proceso principal ( art. 726.1 LEC). La finalidad de las mismas no es la anticipación de la hipotética condena que pudiera contener una futura sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante, sino asegurar la efectividad de la misma, que es cosa distinta.
Como señala la STS 283/2013, de 22 de abril, resaltando el carácter instrumental del procedimiento de medias cautelares, "La finalidad de las medidas cautelares es remover los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia de un proceso principal. En este sentido, el proceso cautelar se puede definir como aquel que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados. Por ello, las medidas cautelares desempeñan una función meramente instrumental, esto es, se dan porque están en función de un proceso principal ya iniciado o por iniciar, y sólo tienen sentido y razón de ser en aras a ese proceso. Acorde con esta naturaleza jurídica, las medidas cautelares se caracterizan por las notas de instrumentalidad, es decir, que la medida cautelar existe, si existe, a su vez, un proceso que la llene de sentido; y de idoneidad referido a obedecer exclusivamente a la finalidad de garantizar la efectividad de una sentencia estimatoria de la demanda.". O, en términos del ATS de 18 de julio de...
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