SJCA nº 2 11/2022, 10 de Marzo de 2022, de Melilla
| Ponente | FRANCISCO LEDESMA GUERRERO |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2022:3886 |
| Número de Recurso | 228/2021 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
MELILLA
SENTENCIA: 00011/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13
Teléfono: 952672326 Fax: 952695649
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AHR
N.I.G: 52001 45 3 2021 0000773
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000228 /2021 /
Sobre: EXTRANJERIA
De D/Dª : Martina
Abogado: MARIA VICTORIA GINEL PASCUAL
Procurador D./Dª :
Contra D./Dª DELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En nombre de S.M. el Rey, en virtud de la autoridad y legitimidad que me confiere el pueblo español del que emana la Justicia, como manifestación concreta de la potestad de juzgar que la Constitución me atribuye, pronuncio la presente Sentencia.
En Melilla, a 10 de marzo de 2022.
Vistos por mí, D. FRANCISCO LEDESMA GUERRERO, Magistrado, titular del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número DOS de Melilla, los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo, tramitado como PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 228/2021, interpuesto por D./Dª. Martina, representado y asistido por la letrada Dª MARIA VICTORIA GINEL PASCUAL; siendo parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Se dicta la presente Sentencia con base en los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos:
El objeto de la impugnación es la resolución de 12/02/2020 de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 13/11/2019 de la Delegada del Gobierno en Melilla por la que se acordó la devolución del demandante a su país de procedencia.
Admitido a trámite el recurso, se señaló vista oral, previo requerimiento del expediente administrativo, que se celebró con la comparecencia de ambas partes.
La cuantía de este proceso queda fijada como indeterminada.
Constituye el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo es: la resolución de 12/02/2020 de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 13/11/2019 de la Delegada del Gobierno en Melilla por la que se acordó la devolución del demandante a su país de procedencia, en aplicación del art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEXT en adelante), y art. 23 del Real Decreto 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RD 557/2011 en adelante).
MOTIVOS Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.
Como motivos de la impugnación, la parte demandante alega, resumidamente:
a .- La falta de motivación de la resolución impugnada, no explicando la Administración por qué se acude a la devolución y no se tramita un procedimiento de expulsión, sin siquiera sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho como exige el 54 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que conllevaría su nulidad de pleno derecho, a tenor del art. 62 de la citada Ley 30/1992.
b .- La vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, con infracción del art. 58.3 de la LOEXT, pues el demandante ni había sido expulsado con anterioridad, ni pretendía entrar ilegalmente en territorio español, pues ya estaba en él.
Y la propia Administración reconoce que no fue interceptado ni en la frontera ni en las inmediaciones.
Se articulan como pretensiones en la demanda: se estime el recurso, se declare la nulidad de la resolución de devolución del territorio nacional del demandante.
La Administración demandada, por medio del Sr. Abogado del Estado, solicita que se dicte una Sentencia por la que se desestime la demanda, a la vista del expediente administrativo entiende acreditado el irregular intento de entrada en nuestro Estado; y que el art. 58.3.b) de la LOEXT no exige la tramitación del procedimiento administrativo sancionador regulado en la normativa de extranjería, pues la devolución no es sanción, si no medida de restablecimiento de la legalidad, como indican tanto la STS de 12/03/2013, como la STCo 17/2013.
Y la exigencia de motivación, a tenor del art. 35 de la LPAC-15, no ha de ser exhaustiva, bastando la referencia "sucinta" a hechos y fundamentos, en la actuación de la Administración. Y la STS de 16/06/1986 entiende cumplido este requisito si se aporta conocimiento suficiente sobre la decisión administrativa.
Se solicita la no condena en costas del demandante, dada la imposibilidad de localización del demandante, y la imposibilidad de tramitación de la vía de apremio para su cobro.
Este es el marco jurídico en el que se dicta la presente Sentencia, pues el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA en adelante) nos dice que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEVOLUCIÓN: NO ES SANCIÓN. AUDIENCIA. MELILLA COMO ZONA FRONTERIZA.
Debemos recordar lo dicho por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 17/2013 de 31 de enero: l a devolución es una medida de restablecimiento, y no es una sanción . Literalmente dijo:
"A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata
frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la "función represiva, retributiva o de castigo" ( SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3; y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3), propia de las sanciones."
Por ello, tampoco en este concreto caso, visto el expediente, no apreciamos indefensión, pues a tenor del art.
58.3.b) de la LOEXT., en estos supuestos no es necesaria la tramitación de un procedimiento de expulsión. Y así ya había ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6/10/2006 (R.Casación n.º 2593/2003[1] ).
Naturaleza no sancionadora de la devolución que también se refleja en Sentencias de la Sala de lo Contenciosoadministrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Ceuta y Melilla ( STSJA-MA en adelante), como la de 1/07/2021 (R.Apelación nº 1188/2020[2] ), reiterando lo dicho en la STJA-MA de 15/09/2014 (R.Apelación nº 1732/11 [3] ) afirma:
"... siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días[4], fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53.a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero, 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007" .
El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país...."
Lo cual se reitera en el desarrollo reglamentario plasmado en el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, concretamente en su art. 23.1.b).
Y sigue diciendo la STSJAnd-MA de 1/07/2021 que:
"A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000, no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla (devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".
Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia[5] -, lo...
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