AAP Málaga 109/2022, 7 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 109/2022 |
| Fecha | 07 Marzo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADAS, ILTMAS. SRAS.
D.ª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
D.ª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 162/2021
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MARBELLA
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 774/2013
PIEZA SEPARADA DE LIQUIDACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Nº 774.03/2013
AUTO Nº 109/22
En la Ciudad de Málaga a siete de marzo de dos mil veintidós.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso de apelación la mercantil SIMBAMAR SL, parte ejecutada en la instancia, representada por la procuradora Sra. Ruiz Rojo y defendida por el letrado Sr. Segado Céspedes. Comparece como apelada CAIXABANK SA, parte ejecutante en la instancia, representada por el procurador Sr. Moreno Küstner y defendida por la letrada Sra. Sancho Quero.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella dictó auto el día 25 de febrero de 2020 en cuya parte dispositiva acordaba:
"Se desestima la impugnación de la liquidación de intereses realizada por SIMBAMAR 2000 SL siendo el importe a que debe hacer frente la misma en concepto de intereses 81813,33 euros. // Con costas a la ejecutada."
Interpuesto recurso de apelación por la parte ejecutada y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y, una vez transcurrido el plazo, elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se turnó la ponencia señalándose para la votación y fallo el día 1 de marzo de 2022.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
El auto apelado resuelve sobre la impugnación que la hoy apelante formuló frente a la liquidación de intereses derivada de la ejecución hipotecaria en la que la ejecutante es la hoy apelada y la ejecutada la apelante. Varios fueron los motivos de impugnación que en su día formuló la ejecutada hoy apelante y que han sido desestimados todos. Insiste la parte recurrente, como motivos de apelación, en los mismos argumentos que le llevó a formular la impugnación, referentes a que los intereses moratorios pactados eran abusivos al haber quedado fijados en el 22,50%, que, en todo caso, la cláusula que fijó dichos intereses moratorios sería nula por ser su tipo usurario de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 1908 y, finalmente, existir un error de cálculo por estar integrado el principal por partidas indebidas con aplicación de intereses de demora calculados sobre un principal erróneo y existencia de anatocismo, por lo que considera que, al no haber apreciado estas circunstancias, el Juzgador de Instancia incurre en error valorativo.
La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución apelada.
Es sabido que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992). Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/ mar/98, y STC 15/ene/96). Ahora bien, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).
Para determinar si, efectivamente, el Juzgador ha incurrido en algún error de los señalados por la entidad apelante, analizaremos cada uno de esos motivos por separado.
El primero se refiere a que los intereses moratorios pactados son abusivos al haber quedado fijados en el 22,50%.
Concreta el Magistrado que no cabe declarar la abusividad alegada por tratarse de un contrato existente entre empresarios que quedarían fuera de la protección de la normativa de consumidores y añade "sin perjuicio de acciones que pueda activar por otras vías declarativas".
Y analizado el contrato de préstamo hipotecario que se ejecutó, la finca hipotecada, que es una nave industrial, y las características del prestatario, una sociedad anónima, no cabe más que confirmar lo fundamentado y resuelto en este punto por el Juez. Y es que la prestataria apelante es una sociedad mercantil que ha destinado el préstamo a su actividad empresarial, como se deduce de que el inmueble sobre el que se ha constituido la hipoteca sea una nave industrial, y que en este caso es jurisprudencia consolidada, que sigue esta Sala, que el concepto de abusividad está reservado a quienes merezcan considerarse consumidores con arreglo al Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que determina claramente que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" . Consecuencia de lo anterior es que a la mercantil apelante no se le puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por el citado Real Decreto legislativo 1/2007, ni las Directivas comunitarias que la han inspirado o que han quedado incorporadas (en concreto, la Directiva 93/13/CEE), ni la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que, si bien reforma el art. 695.1 de la LEC, introduciendo el nº 4, con posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas, ello es respecto de los ejecutados que tengan el carácter de consumidores, lo que no se presenta en el presente supuesto. En su Exposición de Motivos, dicha ley hace constar que las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil se adoptan "como consecuencia del Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993" . Y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2013 el ámbito de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, se circunscribe a los contratos con consumidores, y que para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual es preciso que la misma no haya sido negociada individualmente, causando un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato en contra de las exigencias de la buena fe, con perjuicio para un consumidor.
También ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia núm. 364/2015 de 28 junio, citando la de 30 abril 2015, Rc. 929/2013 que la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la
Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración; pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras, porque mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor, de modo que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario "solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil" . Por el contrario en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.
De ello concluye el alto...
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