AAP Barcelona 88/2022, 4 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 88/2022 |
| Fecha | 04 Marzo 2022 |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120168244058
Recurso de apelación 707/2020 -B
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 700/2016
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012070720
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0307000012070720
Parte recurrente/Solicitante: Justiniano, Laureano
Procurador/a: Cathy Roncero Vivero
Abogado/a: NURIA VILA FLORENSA
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: M. Soledad Lopez Garcia
Abogado/a: Emma Maria Santos Diaz-Rullo
AUTO Nº 88/2022
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany José Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 4 de marzo de 2022
Ponente: Miguel Julián Collado Nuño
En fecha 1 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 700/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Justiniano y Laureano contra Auto -21/07/2020 - y en el que consta como parte apelada-opuesta BANCO DE SABADELL, S.A.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
DESESTIMO la oposición formulada por la representación procesal de DON Laureano Y DON Justiniano, contra la ejecución despachada en los presentes autos a instancias de la entidad bancaria BANCO DE SABADELL S.A.
Se condena en costas a DON Laureano, y a DON Justiniano .
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/02/2022.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Miguel Julián Collado Nuño.
El auto de 21 de julio de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Manresa, Barcelona, en los autos de Ejecución de Titulo No judicial 700 /2016, desestimaba los motivos de oposición alegados en la ejecución instada por BANCO DE SABADELL SA contra INDECASA SA, Justiniano y Laureano negando la condición de consumidores a los ejecutados y la pluspetición alegada. Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por parte de la representación procesal de Justiniano y Laureano en el que interesa la revocación de la resolución de instancia al considerar que la declaración en concurso de INDECASA SA no afectando a la ejecución sobre los fiadores si lo tiene respecto de la cantidad reclamada en virtud de acta de 4 de julio de 2016, esto es, dos años y medio después de la declaración del concurso. Limita el saldo deudor a 279.290,15 EUR, destacando como las sumas de 20.946,01 EUR y 13.802,73 EUR correspondientes a liquidación de derivados de 30 de diciembre de 2014 y de 2015 nunca fueron reclamados a la concursada, constando contrato de compraventa con cancelación de hipoteca entre BANCO DE SABADELL SA y la Administración Concursal de INDECASA SA, de 31 de marzo de 2017, que daría por saldada y finiquitada cualquier deuda derivada del contrato de cobertura de tipos de interés. Alude a la doctrina del retraso desleal considerando el momento del incumplimiento, marzo de 2014, y el de la interposición de la demanda, julio de 2016. Por último, alega el necesario control de incorporación de la clausula que establecía el interés de demora del 29 %, que implica, en su opinión, el abuso de la posición dominante de la ejecutante, en cuanto la clausula 5.5 preveía en la cuenta especial de las operaciones total o parcialmente impagadas el tipo de interés correspondiente a añadir 10 puntos al interés legal del dinero vigente en cada momento, que fueron, en el año 2014, 4%; 2015, el 3,5 % y en el año 2016, el 3%. Niega la vinculación funcional con la empresa de Justiniano y la falta de información que expresa. Evacuado el oportuno traslado, la representación de BANCO DE SABADELL SA negó la condición de consumidores a los ejecutados recurrentes
Examinando la primera cuestión planteada, la que cuestiona la condición de consumidor de Justiniano, hemos de señalar como la normativa de protección de consumidores, de conformidad con lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, fundamento jurídico 233 c), determina que el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Posteriormente el Auto de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, declaraba lo siguiente:
"...Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad..."
El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que " A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: "...b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional ", y el artículo 3 de del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, considera consumidores o usuarios a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y en particular, admite hacer extensiva esta condición a " las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial" .
De este modo para decidir la sujeción a la protección específica de los consumidores, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14) establecía como debía valorarse " ... con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio .. .".
Por su lado, la sentencia de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), delimita de un modo conciso el concepto de consumidor en los siguientes términos:
"...El concepto de " consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y...
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