AAP Tarragona 273/2022, 20 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 273/2022 |
| Fecha | 20 Octubre 2022 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120198289234
Recurso de apelación 405/2021 -C
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 100/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012040521
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012040521
Parte recurrente/Solicitante: Amparo (fiadora)
Procurador/a: Jose Maria Sole Tomas
Abogado/a: FERNANDO JOSÉ LÓPEZ GARCÍA
Parte recurrida: MECANITZATS MINFOR S.L., BANCO BILBAO VIZCAYA SA, Juan Francisco (fiador)
Procurador/a: Montserrat Vellve Foix, Meritxell Castellnou Suazo
Abogado/a: ANDRES LOPEZ SANCHEZ, FERNANDO JOSÉ LÓPEZ GARCÍA
AUTO Nº 273/2022
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Magistrados
Dª. Matilde Vicente Díaz
D. Manuel Galán Sánchez
Tarragona, a 20 de octubre de 2022.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 405/2021 frente al auto de 23 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tarragona, en incidente de oposición 6/2020 a la ejecución hipotecaria nº 100/2020, a instancia de DOÑA Amparo, como apelante, representada por el procurador Don José María Solé Tomás y defendida por el letrado Don Fernando José López García, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A, como ejecutante-apelada, representada por la procuradora Doña Montserrat Vellvé Foix y defendida por el letrado D. Andrés López Sánchez y constando personado en la alzada DON Juan Francisco, representado por la Procuradora Doña Meritxell Castellnou y defendido por el Letrado Don Fernando José López García previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la oposición a la Ejecución, formulada por Dª. Amparo
, y ACUERDO que continúe la ejecución.
Se condena a la ejecutada al pago de las costas del presente incidente".
Por la representación de DOÑA Amparo se interpuso recurso de apelación contra la indicada resolución.
Conferido traslado del recurso a la parte ejecutante BBVA, impugnó el recurso y solicitó su íntegra desestimación con confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas.
Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, acusado recibo y personadas las partes recurrente y recurrida, así como el fiador DON Juan Francisco, se designó ponente y se señaló deliberación, votación y fallo para el día 20 de octubre de 2022.
Cuestión debatida .- En el presente procedimiento de ejecución hipotecaria BBVA, S.A, dedujo demanda de ejecución exclusivamente contra la mercantil MECANITZATS MINFOR, S.L, en reclamación de la suma de 251.399,25 euros de principal y la suma de 75.419,77 euros calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución En la demanda ejecutiva se solicitó que, de conformidad con el art. 579 de la LEC, se procediera a notificar la demanda ejecutiva a DON Juan Francisco y a DOÑA Amparo en su condición de fiadores de las obligaciones de la prestataria e hipotecante MECANITZATS MINFOR, S.L
Si bien no exento de cierta confusión por su redacción, del auto de 22 de mayo de 2020 cabe considerar que se despachó ejecución por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tarragona exclusivamente contra MECANITZATS MINFOR, S.L, por las sumas reclamadas, siendo que se incluía la mención en el despacho de " Juan Francisco (en calidad de fiador de conformidad con el artículo 579 de la LEC ) y Amparo (en calidad de fiadora de conformidad con el artículo 579 de la LEC )". Por tanto, no se trataba de parte ejecutada en la ejecución hipotecaria propiamente, sino que, como literalmente también estableció el auto, debería procederse a la notificación de la demanda y el inicio del proceso a los fiadores a los efectos del artículo 579 de la LEC, esto es, por la posibilidad de dirigirse la ejecución contra los fiadores si con el producto de la realización de las naves industriales hipotecadas no podía cubrirse la deuda. Así indicaba expresamente el auto: " Asimismo, notifíquese la presente resolución junto con copia de la demanda a Juan Francisco (en calidad de fiador) y Amparo (en calidad de fiadora) a efectos del artículo 579 de la LEC ".
De hecho, como puede comprobarse en el exhorto mandado librar, el requerimiento de pago se dirige exclusivamente contra la mercantil ejecutada MECANITZATS MINFOR, S.L, mientras que respecto a los aludidos fiadores se les notificaba la pendencia del procedimiento. Cumplimentado el exhorto la diligencia de ordenación de 25 de agosto de 2020 entendía verificado el requerimiento de pago exclusivamente MECANITZATS MINFOR S.L, como parte ejecutada
Compareció la fiadora DOÑA Amparo y en escrito de oposición planteó el carácter abusivo de ciertas cláusulas del contrato: la cláusula suelo, la cláusula cuarta en el establecimiento de una comisión de apertura, la cláusula quinta en la atribución a la parte prestataria de todos los gastos de la hipoteca y la cláusula de vencimiento anticipado. También se aludió a la nulidad de pleno derecho de la escritura por constituir un contrato de adhesión y a la indeterminación del capital y los intereses. Se solicitó se declarase la nulidad de las cláusulas
interesadas o las que apreciase de oficio el órgano judicial como abusivas, con sobreseimiento de la ejecución e imposición de costas a la parte ejecutante.
En diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2020 se admitió a trámite la oposición deducida por DOÑA Amparo, a pesar de no ser parte ejecutada en el procedimiento y se señaló vista.
En el auto de 23 de febrero de 2021 y no planteándose el Juzgado la falta de legitimación de DOÑA Amparo como ejecutada que podía deducir oposición, resolvió sobre el fondo de la cuestión considerando que la aludida fiadora de un préstamo mercantil a una persona jurídica no podía ser considerada consumidora y desestimó la oposición.
Recurre en apelación DOÑA Amparo insistiendo sustancialmente en la nulidad de la cláusula suelo o limitación de variabilidad del tipo de interés, que debe conducir al sobreseimiento de la ejecución.
La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su desestimación, debiendo confirmarse la parte dispositiva del auto, con imposición de costas a la parte apelante.
Falta de legitimación pasiva de la fiadora en la ejecución y para plantear oposición .- Debe destacarse que, como hemos expuesto en el fundamento de derecho precedente, no se presentó demanda ejecutiva contra los fiadores y solo se solicitó que se le diese noticia a los mismos del procedimiento. El auto del Juzgado, si bien adolece de cierta confusión en su redacción, no puede considerarse que despachase ejecución contra los dos fiadores, sino que dispuso que se les notificase la demanda ejecutiva a los efectos del art. 579 de la LEC y por su condición de avalistas. Así lo advera el propio exhorto relativo al requerimiento de pago. Aunque la Letrada de la Administración de Justicia admitió la oposición de la fiadora Amparo (incorrectamente se incluye como opositor al otro fiador Juan Francisco en cuya representación no se presentó el escrito), lo cierto es que la mera fiadora no estaba legitimada para formular oposición.
La legitimación activa en todo tipo de procesos es examinable de oficio y en este caso, si bien la oposición debe desestimarse confirmando la parte dispositiva, la desestimación de la oposición se verifica por razones distintas a las indicadas en el auto recurrido. La resolución impugnada consideraba que la SRA. Amparo no tenía la condición de consumidora al no acreditarse que al afianzar una operación mercantil hubiese actuado de manera ajena a su actividad profesional, es decir, analizaba el fondo de la cuestión debatida. Sin embargo, considera esta Sala que la fiadora carecía de legitimación para oponerse a la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de que, si continúa en el futuro el proceso contra la misma, de acuerdo con el artículo 579 de la LEC, pueda articular la oposición que tenga por conveniente.
Debe plantearse esta Sala, en primer término, si el fiador puede ser o no demandado en la ejecución hipotecaria y, en segundo lugar si, aunque no sea demandado, ni se despache ejecución contra el mismo, puede formular oposición a la ejecución despachada. Considera esta Sala que, aunque la Letrada de la Administración de Justicia hubiera admitido a trámite la oposición deducida por DOÑA Amparo, la Juez a quo debía haber rechazado su legitimación para oponerse y no resolver en el fondo. Como decimos, la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, es apreciable de oficio en cualquier momento del proceso en cuanto afecta al orden público procesal (por todas, STS 3 de abril de 2018). Por eso, el hecho de que la oposición fuera admitida a trámite y resuelta en el fondo por el órgano de primera instancia no implica un irrevocable reconocimiento judicial de la condición de parte ejecutada en la ejecución hipotecaria de la fiadora.
Respecto a la legitimación pasiva de los fiadores en la ejecución hipotecaria se han suscitado dos tesis encontradas en la doctrina, como expuso el auto de esta Sala de 25 de junio de 2020, recurso de apelación nº 231/2020. La tesis minoritaria sostiene que,...
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