AAP Málaga 215/2022, 17 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 215/2022 |
| Fecha | 17 Marzo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CATORCE DE MALAGA
JUICIO VERBAL PRECARIO N º 841/20
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 587/21
AUTO NÚM. 215/22
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 17 de Marzo de dos mil veinte y dos.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número catorce de Málaga con el número 841/20 seguidos a instancia de la mercantil SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SOCIEDAD ANONIMA " SAREB " representada por el Procurador Don Enrique Carrión Mapelli contra "IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita CALLE000 Nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM002 de Málaga que aun no es parte en el proceso; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la resolución dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga dictó auto de fecha veintiocho de octubre de dos mil veinte en el juicio verbal del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"ACUERDO no admitir a trámite la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Señor Carrión Mapelli, en la representación acreditada y en consecuencia, procédase a su archivo, previa su correspondiente baja y desglose de la documentación original aportada, firme que sea la presente resolución ."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad demandante, el cual fue admitido a trámite no dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte al no estar personada en forma.. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de la parte y tras su reparto y registro se formó el correspondiente Rollo y se turnaron a ponencia quedando pendientes de
deliberación y de resolver. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día veintiocho de Octubre de dos mil veinte .
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO . quien expresa el parecer de esta Sala .
El auto objeto de recurso acuerda la inadmisión de la demanda, que tiene por objeto recuperar la posesión del inmueble propiedad de la actora sita CALLE000 Nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM002 de Málaga frente a los que la obtengan en la actualidad sin titulo alguno, en contra del criterio mayoritario de la mayoría Audiencias Provinciales. Se argumenta por la juzgadora de instancia en su razonamiento jurídico " PRIMERO. La LEC delimita en su artículo 250 vía enumerativa, a través de su apartado primero, el ámbito de cuestiones que deberán seguir el trámite de Juicio Verbal, cualquiera que fuere su cuantía, señalando su segundo ordinal que se decidirán por juicio verbal, las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca, rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".
En el presente caso, la pretensión de la actora de desahucio por precario adolece de la ausencia de elemento fundamental y es que la actora no invoca siquiera que la finca de la que dice ser propietaria haya sido cedida en precario a la demandada, -a la que dicho sea paso, ni siquiera conoce-, en el equivocado concepto de que basta con justificar que se es dueño de la finca de que se trata, para que prospere la acción de desahucio por precario por ella esgrimida.
Es evidente, que en la actualmente vigente LEC, el legislador ha retornado al concepto clásico romanista del precario contenido en el Digesto "precarium es quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur". Por lo tanto, se reserva la acción que nos ocupa, para los supuestos en los que el pretendido precarista ocupa la finca, porque el poseedor de Derecho (dueño, usufructuario u otro con título posesorio), se la ha cedido previamente de modo gratuito y a su ruego; y nada de ello se extrae de la demanda formulada.
En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1750 del Cc de 1889, coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3o del artículo 1565, al decir que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced". Concepto amplio de precario, no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario.
Con la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero, quedó derogado y sin contenido el número 3o del artículo 1565 de la LEC de 1881 y subsistente el artículo 1750 del Cc . La derogación del número 3o del artículo 1565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial basada en el mismo (aunque en algunas de las sentencias integradoras de esta doctrina no se citara el precepto legal que le sirve de fundamento). La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de "fincas cedidas en precario", en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de "fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced". De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose de forma meridianamente clara el concepto estricto o restringido del artículo 1750 del Cc, (posesión concedida). No debe olvidar la actora que para los fines pretendidos, es decir, para recuperar la posesión de una finca que no ha sido cedida en precario, encuentra en la Ley de Ritos acción específica y distinta de la elegida.
Consciente el legislador de cuanto antecede, resulta especialmente llamativa la Exposición de Motivos de la LEY 5/2018 de 11 de junio, para atender las necesidades de la ocupación ilegal de viviendas, siendo que -a salvo su concreto ámbito de actuación-, llega a expresar lo que sigue, a saber "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay
ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".
Es ello bastante para considerar inadecuado el procedimiento elegido, y por ello, la inadmisión de la demanda formulada."
Frente al auto antes referido por la representación procesal de la la entidad actora se interpone el correspondiente recurso por se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso, acordase la revocación del auto referido nº 622/ 2020 de 28 de octubre de 2020 y se acuerde la admisión a tramite de la demanda interpuesta por la actora ordenando la continuación del procedimiento .Se afirma por la recurrente que el Auto no 622/2020 que se acuerda inadmitir a trámite la demanda interpuesta por esta parte, con fundamento en el artículo 250.1.2 LEC con el objeto de recobrar la posesión sobre la finca propiedad del apelante contraviene el tenor del artículo 403 de la LEC, el artículo 24 de la CE, además del principio "pro actione" y jurisprudencia existente sobre el particular. Se argumenta como la acción posesoria que se ejercita es perfectamente lícita, legítima y está legalmente prevista pues con arreglo al artículo 250.1 de la LEC, la pretensión "posesoria" puede hacerse efectiva por distintas vías:
i. La acción de desahucio por precario (250.1.2 LEC) para la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario,ii. La acción de retener o recobrar-antiguos interdictos- (250.1.4 LEC),iii. La acción del titular registral par la efectividad de los derechos reales inscritos (250.1.7), frente a quienes se oponen a ellos o perturben suejercicio sin disponer de título que legitime la posesión.Los cauces por los que el titular de una finca puede recuperar la posesión quedan a la elección del demandante, pudiendo, en virtud del referido artículo optar por una de las tres vías. SAREB optó por ejercer la acción de desahucio por precario, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la Ley para su plena...
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