SJCA nº 2 7/2023, 23 de Diciembre de 2022, de Melilla
| Ponente | FRANCISCO LEDESMA GUERRERO |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2022:4167 |
| Número de Recurso | 29/2022 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
MELILLA
SENTENCIA: 00007/2023
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13
Teléfono: 952672326 Fax: 952695649
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMF
N.I.G: 52001 45 3 2022 0000100
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2022 /
Sobre: EXTRANJERIA
De D/Dª : Justino
Abogado: MARÍA JOSÉ VARO GUTIERREZ
Procurador D./Dª :
Contra D./Dª DELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En nombre de S.M. el Rey, en virtud de la autoridad y legitimidad que me confiere el pueblo español del que emana la Justicia, como manifestación concreta de la potestad de juzgar que la Constitución me atribuye, pronuncio la presente Sentencia.
En Melilla, a 23 de diciembre de 2022.
Vistos por mí, D. FRANCISCO LEDESMA GUERRERO, titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
n.º DOS de Melilla, los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo, tramitado como PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 29/2022, interpuesto por D. Justino, representado y asistido por la letrada Dª MARÍA JOSÉ VARO GUTIÉRREZ; siendo parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Se dicta la presente Sentencia con base en los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos:
El objeto de la impugnación es la resolución de la Delegación del Gobierno de Melilla, de fecha 09/02/2022 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, y la prohibición de entrada en el territorio del Tratado de Schengen por periodo de 3 años[1]. Todo ello en aplicación al caso de los artículos 53.1.a. y
57.1, ambos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LODLEEIS en adelante).
Admitido a trámite el recurso, previo requerimiento del expediente, se celebró la vista oral.
Se ha practicado la prueba propuesta y admitida, consistente en el expediente administrativo.
Han formulado las partes conclusiones finales.
Y quedó pleito visto para Sentencia.
Fijada como indeterminada la cuantía .
Constituye el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo es: la resolución de la Delegación del Gobierno de Melilla, de fecha 09/02/2022 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, y la prohibición de entrada en el territorio del Tratado de Schengen por periodo de 3 años[2]. Todo ello en aplicación al caso de los artículos 53.1.a. y 57.1, ambos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LODLEEIS en adelante).
Como motivos de la impugnación, la parte demandante alega, resumidamente:
*.- No se niega la irregularidad de la estancia, pero la misma se debe a la grave situación humanitaria y de falta de medios para sobrevivir en Marruecos.
Además, el demandante carece de antecedentes penales.
*.- De la relación entre los artículos 53 y 57 de la LOExt se deduce que sólo para los supuestos en que concurran circunstancias agravantes se podrá aplicar la expulsión en lugar de la multa, más proporcionada ( STS de 27/01/2006).
Se articulan como pretensiones en la demanda: se anule la resolución impugnada. Subsidiariamente, solicita que la expulsión se sustituya por la imposición de una sanción económica.
La Administración demandada, por medio del Sr. Abogado del Estado, solicita que se dicte una Sentencia por la que: se desestime la demanda, dada la acreditada irregularidad de la estancia de la parte demandante, el incumplimiento de la normativa sobre visado, el no intento de regularización, ni la existencia de acreditación de arraigo. La infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEXT en adelante) está acreditada.
Dada la situación de irregularidad no discutida; la inexistencia de domicilio alguno conocido, o la no aportación de indicios de arraigo, la expulsión acordada es correcta jurídicamente.
No es posible la aplicación de la sanción de multa, como se desprende la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS n.º 337/2022, de 16/03/2022).
Este es el marco jurídico en el que se dicta la presente Sentencia, pues el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA en adelante) nos dice que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".
LA SITUACIÓN DE IRREGULARIDAD.
A la vista del expediente administrativo, y de la prueba practicada, añadimos que resulta indiscutible que el demandante a la fecha del dictado de la resolución de expulsión no contaba con autorización reglamentaria que contemplase su estancia regular en nuestro Estado.
Por tanto, prima facie es correcta la aplicación que realiza la Administración del art. 53.1.a) de la LOEXT, que tipifica como infracción grave la conducta consistente en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Y para esta infracción grave de estancia irregular se contempla como sanción la multa de 501 hasta 10.000 € según el art. 55.1.b. de la misma Ley.
Precisándose luego, en el apartado 1 del art. 57 que para esta infracción "podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
Y, añade el art. 58.1 de la LOEXT, que la expulsión conllevará consigo la prohibición de entrada en territorio español, y la duración de la prohibición de entrada se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.
Y en la actualidad, la norma reglamentaria en vigor, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, (no el RD 2393/2004 citado por el representante procesal del demandante) por el que se aprueba el Reglamento de la LOEXT ( RD 557/2011 en adelante) en vigor desde el 30/06/2011 según su D.Final 3ª (a los dos meses de su publicación), también contempla la posibilidad de expulsión para esta concreta infracción de estancia irregular, en el art. 242.1.
Intentaremos esbozar un recorrido por la evolución interpretativa de la anterior normativa por parte de los órganos judiciales esenciales que, por respeto institucional, y seguridad jurídica, debemos tener en cuenta (Tribunal Superior de Justicia, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y Tribunal Supremo)
Empezaremos por citar la Sentencia de 20/10/2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, del T.S.J . en Andalucía [3], a cuyo tenor:
La proporcionalidad, por su parte, no es sino la valoración comparativa entre la gravedad del hecho determinante del actuar infractor y el alcance de la sanción impuesta y que se particulariza, cuando las posibilidades sancionadoras son múltiples, en la obligación de acordar la sanción más gravosa sólo en los supuestos en que la conducta merezca el mayor reproche dentro de la naturaleza del ilícito vulnerado.
Y añade:
"Queda entonces por examinar si ha existido o no violación del principio de proporcionalidad. La solución en la aplicación particularizada de tal principio pasa ineludiblemente por el examen de las circunstancias concretas del caso.
O la Sentencia de 04/11/2015 [4], dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, del T.S.J . en Andalucía, en el a cuyo tenor:
"A este respecto debe señalarse que atendida la fecha de incoación del expediente de expulsión, debe atenderse el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23 de abril de 2015, asunto Zaizoune (C-38/14 ), en la que se concluye:
"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."
Recordando que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. (...)."
37.- Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo...
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