ATS, 30 de Enero de 2023

En el recurso de casación núm. 10078/2022, seguido en esta Sala Segunda, interpuesto por la representación legal de don Landelino, don Lucas, don Santos, don Teodoro, don Victorio, don Jose Francisco, doña Zaira, don Luis Alberto, don Juan María, don Juan Miguel, don Pablo Jesús, y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia núm. 30/2021, dictada el 5 de octubre, por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación núm. 13/2021, aclarada por auto de 13 de octubre de 2021, por la que se desestimaron, salvo en algún aspecto, los recursos de apelación interpuestos por los más arriba mencionados, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección núm. 2, aclarada, a su vez, por auto de fecha 27 de mayo del mismo año, por la que se condenó a los recurrentes como autores penalmente responsables de sendos delitos contra la salud pública en cantidades de notoria importancia y pertenencia a grupo criminal, se dictó sentencia núm. 855/2022, de 28 de octubre, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"1.- Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Landelino, Juan María, Lucas, Luis Alberto, Teodoro, Jose Francisco, Victorio, Pablo Jesús, Juan Miguel y Zaira, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Civil y Penal, número 30/2021, de 5 de octubre, aclarada por auto de 13 de octubre de 2021; por la que se resolvían los recursos de apelación interpuestos contra la dictada por la Audiencia Provincial de Palma Mallorca, Sección 2ª, número 80/2021, de 24 de marzo, aclarada, a su vez, por auto de fecha 27 de mayo del mismo año; con imposición a cada uno de ellos de las costas devengadas como consecuencia de su recurso.

2. - Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Civil y Penal, número 30/2021, de 5 de octubre, aclarada por auto de 13 de octubre de 2021, que se casa y anula, únicamente por lo que se refiere a los pronunciamientos relativos al acusado Santos, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, debiendo pronunciarse, a partir de lo establecido en la presente, nueva resolución por la que proceda a resolverse el recurso de apelación interpuesto por aquél contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª, número 80/2021, de 24 de marzo, aclarada por auto de fecha 27 de mayo del mismo año.

Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Santos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa. Póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones".

La Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Muñoz García, con la asistencia técnica de don Oscar J. Diego Gómez, en nombre y representación del recurrente , don Santos, presentó escrito el 14 de noviembre de 2022, ante esta Sala Segunda, promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, fundado en una pretendida conculcación de los derechos y garantías procesales inherentes a la tutela judicial efectiva y a la defensa de la parte, causándole indefensión.

Por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2022 se da traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes recurrentes del escrito de solicitud de nulidad de actuaciones.

El Ministerio Fiscal, en escrito fechado el día 28 de diciembre siguiente, interesa su desestimación porque considera que la nulidad ahora pretendida es una reproducción resumida de los motivos de casación en su día formalizados y rechazados por sentencia de esta Sala Segunda.

La representación procesal de don Pablo Jesús, don Juan María y don Isaac se adhieren al incidente de nulidad presentado en todo aquello que pudiera resultar beneficioso a sus intereses.

Por providencia de 19 de enero de 2023, se pasan las actuaciones al Magistrado Ponente para que resuelva lo que en Derecho corresponda.

Recordábamos, por todos, en nuestros recientes autos de fechas 5 de abril y 20 de mayo de 2.021, que: <<El artículo 241 de la LOPJ en la redacción dada por la LO 6/2007, dispone: No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

La regulación anterior se refería a supuestos de incongruencia del fallo o a los casos en los que se apreciaran defectos de forma que hubieran causado indefensión. La regulación actual lo amplía a cualquier derecho fundamental de los mencionados en el artículo 53.2 CE .

La previsión legal supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. Sin embargo, no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.

Por el contrario, se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubiera determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes.

Tales previsiones tienen la finalidad de evitar el recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad, para la solución de una cuestión que pudiera ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva, cuando en ella se apreciara tal defecto.

Consiguientemente, no puede admitirse a trámite el incidente de nulidad contra sentencias o autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución, basándose para ello en argumentos, coincidentes o no con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya alegadas en el recurso».

1.- Creemos que el incidente de nulidad que aquí se promueve descansa en un malentendido. Quien lo promueve persigue que la nulidad declarada en nuestra sentencia, únicamente por lo que respecta a los hechos que conciernen al acusado Santos, "debe abarcar todo el contenido de la Sentencia y no únicamente su Fundamentación Jurídica ni que ésta deba establecer obligatoriamente que la condena de primera instancia lo fue por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. El propio Tribunal Supremo así reconoce en la Sentencia dictada que el Tribunal Superior de Justicia no valora la suficiencia de la prueba para justificar la condena impuesta. Es en el ejercicio de dicha valoración donde el Tribunal Superior de Justicia debe tener libertad plena para dictar una nueva Sentencia, en la que, tras dicha valoración, establezca un apartado de Hechos Probados (que no tiene por qué ajustarse al establecido en su primera Sentencia, cuando éste no venía amparado de la debida valoración de la prueba ni de las alegaciones efectuadas en nuestro Recurso de Apelación) y una Fundamentación Jurídica que motive la apreciación de tales hechos como probados, teniendo igualmente libertad para dictar el fallo que considere acorde a derecho".

2. - Y esto que la parte persigue es, casi, exactamente lo que se acordó en nuestra sentencia, cuya nulidad, creemos que a partir de un defectuoso entendimiento de lo resuelto, aquí interesa.

   Resolvíamos la cuestión en nuestro fundamento jurídico octavo que, pese a su extensión y para serle completamente fieles, reproducimos ahora: «1.- La impugnación sostenida por el Ministerio Público se limita a los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia que se refieren al acusado Santos.

   Explica el recurrente, como es cierto, que la resolución impugnada no modifica, por lo que al referido acusado respecta, el relato de hechos probados que ya se contenía en la sentencia que pronunció la Audiencia Provincial. Sin embargo, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Santos, considera que el delito contra la salud pública, previsto en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, en grado de tentativa, aunque fue objeto de acusación, no lo fue de condena en la primera instancia, toda vez que la misma habría recaído exclusivamente por la comisión de un delito contra la salud pública de los previstos en el segundo inciso del artículo 368 del Código Penal (sustancias que no causan grave daño a la salud).

   Considera el Ministerio Público que el entendimiento de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia a este acusado que realiza el Tribunal Superior resulta manifiestamente erróneo.

   A partir del anterior planteamiento, articula su recurso el Ministerio Fiscal bifurcando, en términos alternativos, dos pretensiones, cada una de ellas asentada en los dos motivos de impugnación que conforman aquél. Observa, primeramente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, a partir del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada (y que en este punto no modifica el contenido de la que se dictó en primera instancia), habrían sido inaplicados indebidamente los referidos artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 de ese mismo texto legal. En segundo término, y en este caso al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera el recurrente que habría sido vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española, en la medida en que la decisión impugnada descansa en un razonamiento arbitrario, por manifiestamente erróneo e incompatible con las reglas de la lógica.

2. - Por su parte, y expuestos también en síntesis sus razonamientos, la defensa de Santos interpone también recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

   En este caso y primeramente, porque considera infringido su derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumentando que las sustancias que fueron intervenidas en el domicilio del acusado (drogas de las que no causan grave daño a la salud) no estarían destinadas a favorecer el consumo de terceros.

   En segundo lugar, por considerar que se habría vulnerado su derecho al juez legalmente predeterminado ya que, en esencia, desconectada esa conducta, única por la que resultó condenado, (la tenencia de sustancias que no causan grave daño a la salud), de las actividades realizadas por un determinado grupo criminal en relación con el inciso primero del artículo 368.1 del Código Penal (y con la notoria importancia a la que se refiere el artículo 369.1.5ª), debieron dar lugar a un enjuiciamiento separado y ante un órgano jurisdiccional distinto.

   En tercer lugar, por entender que tampoco debió resultar condenado como integrante de un grupo criminal (pretendiendo así que se vulneró, por aplicación indebida, el artículo 570 ter del Código Penal), ya que, si no debía responder por las sustancias que causaban grave daño a la salud, --y que pudieran estar vinculadas con el mencionado grupo--, la mera tenencia de otro tipo de sustancias estupefacientes, menos graves además para la salud de sus eventuales destinatarios, no debería reputarse actividad inscrita en las propias del grupo, sin que, respecto a ellas, exista reflejo alguno de dicho vínculo en el relato de hechos probados que la sentencia impugnada contiene.

   Por último, considera este recurrente que los hechos que se declaran probados no resultan claros, incurriendo en evidentes contradicciones, habida cuenta de que, aunque mantiene por lo que a este acusado respecta el relato de hechos probados contenido en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, únicamente le condena, sin rectificar aquéllos, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud.

3. - Así las cosas, fácilmente se comprenderá que ambos recursos, el interpuesto por el Ministerio Fiscal y el que sostiene la defensa de este acusado, se sustentan sobre razonamientos que aparecen íntimamente entreverados. Simplificando, en cierto modo, la cuestión, y sin perjuicio de abundar en ella más adelante, pretende el Ministerio Público que, siendo correcto el mantenimiento del relato de los hechos probados, resulta contrario a las reglas de la racionalidad y constituye una decisión arbitraria, revocar la condena pronunciada a su amparo por el Tribunal provincial ( artículos 368, primer inciso y 369.1.5ª, en grado de tentativa); mientras que la defensa del acusado sostiene que, habiendo sido condenado por el Tribunal Superior de Justicia como autor de un delito de los reflejados en el segundo inciso del artículo 368 del Código Penal, no tiene sentido y deviene llanamente contradictorio mantener un relato de hechos probados en los que se afirman producidos los que sustentarían el ilícito penal por el que resultó absuelto (artículos 368, primer inciso y 369.1.5ª, en grado de tentativa).

4. - Resulta indispensable realizar aquí un relativamente breve recordatorio de los hitos esenciales del procedimiento por lo que a esta cuestión respecta.

   En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideraba a Santos como autor de tres delitos, a saber:

   i.- Un delito contra la salud pública en grado de tentativa, tipificado en el artículo 368, inciso primero, y 369.1.5ª del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal (prescindiendo ahora de la alternativa, también suscitada, de delito de conspiración para la perpetración de aquel ilícito).

   ii.- Un delito contra la salud pública, del segundo inciso del artículo 368 del Código Penal (sustancias que no causan grave daño a la salud); y

   iii.- Un delito de integración en grupo criminal de los previstos en el artículo 570 ter 1. b) del Código Penal.

   No obstante, y a juicio de la acusación, las dos primeras figuras penales se encontraban en relación de concurso aparente o de normas, que debía ser resuelto con aplicación de la regla 4 del artículo 8; y, por eso, solicitaba la imposición de una pena de cinco años y diez meses de prisión, la correspondiente multa y accesorias. Igualmente, interesaba la imposición de una pena de dos años de prisión por el delito de pertenencia a grupo criminal.

   La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente las referidas pretensiones, a partir del relato de los hechos que considera probados y tras analizar la suficiencia de la prueba de cargo, reputando procedente la calificación jurídica propuesta por la acusación pública y juzgando adecuadas las penas interesadas por aquélla.

   Naturalmente, se aquietó con dichos pronunciamientos el Ministerio Fiscal, en tanto resultaban en todo coincidentes con sus pretensiones. El acusado Santos recurrió en apelación. El Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia que es ahora objeto de recurso, mantuvo el relato de hechos probados que se contenía en la resolución impugnada por lo que a este acusado respecta. Y así, consideró acreditado que: "La acusada Ascension, en pleno acuerdo con Victorio, se desplazó a Sudamérica en enero de 2018 a fin de realizar labores de intermediación en la importación de importantes partidas de cocaína, que sin estar determinadas en su cuantía está acreditado que ascenderían como muy poco a varias decenas de kilogramos de sustancia pura, y que debían ser distribuidas en España por la agrupación por ellos dirigida, lo que se debía llevar a efecto mediante la utilización de contenedores fletados por vía naval por empresas "tapadera" de importación y exportación y en los que, entre mercancía legal variada, como pota de calamar, merluza o madera de teca, las organizaciones del narcotráfico sudamericano camuflaban la sustancia estupefaciente. En esta operación, el acusado Santos era el importador, o encargado de gestionar la estructura empresarial que diese apariencia legal a la introducción de la mercancía en España y el encargado, una vez se encontrase en territorio nacional de aportar la logística de transporte necesaria para la recepción del contenedor. Los acusados citados estudiaron, una vez acordado el suministro de la partida de estupefacientes con las organizaciones sudamericanas, así como las condiciones de la entrega, transporte y pago, la posibilidad de realizar el transporte de la cocaína a España mediante la sociedad pantalla de nacionalidad peruana MARFISHING & AGRO SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, sociedad inactiva con una supuesta actividad de importación y exportación de mercancías del sector primario (pota de calamar, merluza). En principio, la introducción del contenedor en Europa se llevaría a cabo por un puerto holandés, lo que obligó al acusado Santos a desplazarse a los Países Bajos a finales de marzo para entrevistarse con personal de confianza de la empresa exportadora que debía colaborar con la operación. No obstante, dicha posibilidad quedó abortada el 30 de mayo de 2018, cuando en Chancay, al norte de Lima, fue aprehendido en el marco de la operación "empresarios", llevada a cabo por funcionarios policiales del Perú un alijo que iba a ser embarcado en un contenedor en el Puerto de Paita con destino a España, al menos parte del cual estaba destinado a los acusados Ascension y Santos, que actuaban representando a la agrupación liderada por Victorio. Dicho alijo consistía en 1.150 paquetes de un kilogramo cada uno, que contenían clorhidrato de cocaína. Posteriormente, los acusados Ascension y Santos trataron de llevar a efecto la operación de importación de hasta quince contenedores cargados con grandes partidas de cocaína oculta mediante la sociedad pantalla NEXTSOBRAS S.A., de nacionalidad ecuatoriana, sociedad igualmente inactiva con una supuesta actividad de importación y exportación de mercancías del sector primario (madera de teca y otras), que llegó a remitir una primera prueba de envío que fue efectivamente recepcionada por el acusado Santos, sin que conste si dicho envío contenía ya en su interior sustancias estupefacientes. Pero sí demostraba que la negociación de la compra-venta se encontraba realizada, en (la que) tanto solo restaba la gestión unilateral del importador de encontrar el modo de trasportar la droga, y por ello, en esas fechas, el acusado Bartolomé realizó gestiones encomendadas por Ascension a fin de localizar y alquilar una nave industrial en el que se pudiese ocultar el contenedor cargado de madera de teca y desalojar la cocaína en las máximas condiciones de seguridad y discreción. Los acusados Ascension, un tercero en representación de Santos, y Victorio se reunieron en Madrid el 23 de agosto de 2018, de forma presencial, para ultimar los detalles de la operación de importación de cocaína que trataban de realizar. Con carácter previo, los acusados habían tomado el control de varias empresas pantalla en España para que actuasen como tapaderas de la importación, entre ellas PROYECTOS INDUSTRIALES EASY CANVAS S.L., lo que se llevó a efecto mediante transferencias monetarias realizadas por el acusado Bartolomé. En ejecución de todo lo acordado, se llevó a efecto la remisión del primer contenedor, sin sustancia estupefaciente en su interior, para comprobar que no existían fallos de diseño en la operación y que la misma no llamaba la atención de las autoridades. Dicho contenedor, con numeración CAIU8670356, fue remitido por NEXTSOBRAS, siendo el destinatario en España la empresa PROYECTOS INDUSTRIALES EASY CANVAS S.L., y fue expedido en Guayaquil con destino a Barcelona, no pudiendo ser recepcionado por los acusados, que habían sido previamente detenidos. Del mismo modo, los acusados, Ascension, Santos, y Victorio para el caso de que el primer envío de contenedor con la empresa NEXTSOBRAS no resultase exitoso, habían acordado llevar a efecto la importación de las partidas de cocaína mediante la sociedad EUROTECNA S.A.S. sociedad colombiana, utilizada como "pantalla" para dar apariencia legal a exportaciones de cocaína, no obstante lo cual no llegó a concluirse el envío debido a la detención de los acusados en noviembre de 2018. No obstante, la ilícita actividad de EUROTECNA S.A.S. quedó plenamente de manifiesto cuando en fecha de 6 de marzo de 2019 la policía colombiana detectó en Santa Marta un envío de la citada empresa con destino a Bélgica consistente en una maquinaria industrial en cuyo interior se aprehendieron...".

5. - La sentencia que ahora se recurre procede, en su lugar, a detallar el resultado de la prueba de cargo existente frente al acusado Santos y que, pretendidamente, daría soporte a los hechos que, con relación al mismo, se habían declarado probados (a los folios 210 y siguientes).

   Tras exponer, en sustancia, el contenido de la referida prueba de cargo, interrumpe abruptamente su discurso para señalar: "Ahora bien, expuesto lo anterior, resulta que no nos compete valorar cuál pueda ser el resultado probatorio inherente a ese importante cúmulo de datos, puesto que el recurrente no ha sido condenado, en cuanto a estos hechos, por un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño.

   De la reiterativa, pero dispersa, exposición en la sentencia apelada de las calificaciones jurídicas y la individualización de la pena, cabe deducir que al recurrente se le atribuye la autoría de los apartados D y E, respectivamente correspondientes -por lo que ahora interesa- a sendos delitos contra la salud pública, el primero respecto de sustancia que causa grave daño, a diferencia del segundo que no la causa:

   "D) UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, y 369.1.5º del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, en su modalidad de posesión para la distribución y distribución de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. De este delito responden en concepto de autores Victorio, Ascension, Santos y Bartolomé.

   5. UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, en su modalidad de posesión para la distribución y distribución de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud. De este delito, responden en concepto de autor, Santos."

   Sin embargo, al acusado ha resultado condenado por un único delito contra la salud pública: "Procede imponer al acusado Santos las penas de CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 40.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago."

   Dicha penalidad no parece responder a ninguno de los dos delitos calificados, bien que al individualizar la pena se expresa con claridad que se le impone en la mitad superior en función de la notoria importancia apreciada con relación al cannabis, es decir, por el delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa grave daño: "Procede imponer al acusado Santos las penas de CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 40.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de integración en grupo criminal. Penas en mitad superior dada la cantidad de cannabis hallada, muy superior a la notoria importancia; y a la labor esencial en el grupo criminal."

   Así pues, el recurrente ha sido exclusivamente condenado por un delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa grave daño.

   Ciñéndonos a este único delito, y por lo que atañe a la marihuana encontrada al registrar su domicilio..."

6. - Comparte este Tribunal el punto de vista expresado en su recurso por el Ministerio Fiscal. Tanto la pretensión acusatoria, como el relato de hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia recaída en la primera instancia, permiten comprender sin dificultad que la condena del acusado Santos lo era con relación a tres delitos (dos contra la salud pública y uno de pertenencia a grupo criminal). Los dos primeros, sin embargo, se hallaban en relación de concurso de normas. Y esa es la razón por la que se impone en la parte dispositiva una sola penalidad con relación a ambos, coincidente con la interesada por la acusación pública: cinco años y diez meses de prisión y multa; penándose separadamente la comisión del delito de pertenencia a grupo criminal.

   La sentencia impugnada, en cambio, incurre en un grueso error cuando concluye que las penas impuestas no se corresponden con las previstas para ninguno de los dos delitos contra la salud pública, deduciendo fundamentalmente de este extremo, erróneo, que solo había sido condenado por el delito menos grave (tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud).

   En efecto, el delito contemplado en el artículo 368 del Código Penal, primer inciso, en relación con el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal, establece una pena de prisión de seis a nueve años (superior a la efectivamente impuesta, ciertamente). Sin embargo, la sentencia ahora impugnada no tiene en cuenta que el delito por el que se condena lo es, de acuerdo con la acusación formulada, en grado de tentativa, lo que determina la necesidad de reducir la pena para el delito previsto en abstracto en, al menos, un grado (tres años de prisión a seis años menos un día). De hecho, en su fundamento jurídico decimoprimero, el Tribunal provincial --después de haber proclamado en coherencia con el relato de hechos probados que se condena al acusado Santos como autor de los delitos D y E--, explica que las penas se imponen "en su mitad superior dada la cantidad de cannabis hallada, muy superior a la notoria importancia; y a la labor esencial en el grupo criminal" (referencia a la notoria importancia del cannabis hallado que, evidentemente, constituye un error, con los efectos que pudieran determinarse en su momento).

7. - De este modo, consideramos claro, --sin perjuicio del error referido en materia de individualización de la pena al aludirse a la supuesta notoria importancia del cannabis intervenido--, que la Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública, de los previstos en el artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 369.1.5ª, en grado de tentativa. Así resulta de los hechos que se declaran probados (y que el Tribunal Superior no modifica en este punto); de la valoración de la prueba practicada en la sentencia (con referencias inequívocas a las operaciones de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud); de la calificación jurídica de los hechos que se contiene en la misma; y de la pena finalmente impuesta, delito que absorbería el que también se proclama cometido con relación a sustancias que no causan grave daño a la salud.

   El Tribunal Superior, con un razonamiento claramente erróneo, desajustado y, por ello, incompatible con las reglas de la sana crítica, infiere lo contrario a partir de la llanamente equivocada consideración de que la pena impuesta "no parece corresponder a ninguno de los delitos calificados". Por ese motivo, omite pronunciarse acerca de la suficiencia de la prueba practicada respecto del delito por el que se formulaba acusación y que determinó su condena en primera instancia, resolviendo tener al acusado por absuelto del mismo y condenarle únicamente por el cometido con relación a sustancias que no causan grave daño a la salud, imponiéndole la pena de dos años de prisión y multa de 20.000 euros.

   Dicha sorpresiva decisión, que se apartaba, además, de los motivos de impugnación deducidos por el entonces recurrente, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, estando hoy fuera de duda la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. Como recuerdan, por todas, nuestras sentencias 390/2022, de 21 de abril, 2586/2007, 24 de abril, 1024/2007, 30 de noviembre o 170/2022, de 24 de febrero: "...el derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso".

   No es posible, sin embargo, acoger la primera de las pretensiones interesadas por el Ministerio Fiscal en su recurso, condenando este Tribunal al acusado Santos por el tan mencionado delito (artículos 368, primer inciso y 369.1.5ª, en grado de tentativa). Y no es posible porque, aunque ciertamente no se precisaría para ello modificar el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida (la dictada por el Tribunal Superior de Justicia), lo cierto es que el mismo permanece en la resolución de forma inconciliable con la explícita decisión adoptada por ese Tribunal Superior de Justicia de no proceder a valorar la suficiencia de la prueba que lo sustenta, al entender, erróneamente, que el acusado no había sido condenado por ese delito.

   Por eso, si a partir del mencionado relato, procediéramos a estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Público condenando a Santos como autor de un delito contra la salud pública, --grave daño y notoria importancia, en grado de tentativa--, se estaría negando, de facto, al acusado su derecho a la doble instancia, en la medida en que no valoró el Tribunal Superior la eventual suficiencia de la prueba para justificar esa condena, y no nos sería dable a nosotros analizar la que justificaría el relato fáctico (en la medida en que, naturalmente, el recurso de casación interpuesto por Santos no entra en debate con relación a los hechos por los que resultó absuelto sino que combate la suficiencia probatoria respecto de los que determinaron su condena, --drogas que no causan grave daño--).

   Por las razones señaladas, acogiendo la pretensión alternativa del Ministerio Fiscal, procede acordar la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, únicamente con relación a los pronunciamientos referidos al acusado Santos, para que, con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior, proceda a dictar nueva sentencia en la que, partiendo de que aquél resultó condenado en la primera instancia como autor de un delito contra la salud pública, de los previstos en los artículos 368, primer inciso y 369.1.5ª del Código Penal, en grado de tentativa (en concurso de normas con un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud), además de como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, proceda a resolver el recurso de apelación interpuesto por éste.

   En consecuencia, y partiendo de la nulidad acordada, no procede ahora entrar a conocer del recurso de casación interpuesto por el acusado Santos, en la medida en que el mismo tiene, naturalmente, por objeto los pronunciamientos que aquí se anulan, sin perjuicio, como es obvio, de que, en su caso, pueda hacerlos valer frente a la nueva sentencia que el Tribunal Superior de Justicia pronuncie».

   Y en consecuencia, en la parte dispositiva de nuestra sentencia, acordábamos: «2.- Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Civil y Penal, número 30/2021, de 5 de octubre, aclarada por auto de 13 de octubre de 2021, que se casa y anula, únicamente por lo que se refiere a los pronunciamientos relativos al acusado Santos, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, debiendo pronunciarse, a partir de lo establecido en la presente, nueva resolución por la que proceda a resolverse el recurso de apelación interpuesto por aquél contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª, número 80/2021, de 24 de marzo, aclarada por auto de fecha 27 de mayo del mismo año.

   Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Santos».

Nos parece claro que una lectura atenta de la sentencia cuya nulidad persigue ahora el promotor del incidente, permite comprender con claridad que, partiendo de que la Audiencia Provincial le condenó como autor de un delito contra la salud pública, notoria importancia y sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, la nulidad que acordamos de la sentencia recurrida en casación (la dictada por el Tribunal Superior de Justicia) se limita, primeramente, a los pronunciamientos referidos al acusado Santos y determina, tal y como se acordó, la necesidad de que se dicte una nueva resolución resolviendo el recurso de apelación interpuesto por este.

Ello, naturalmente, tal y como sostiene el promotor del incidente (y conforme, con claridad, resulta de nuestra resolución), permitirá al Tribunal Superior valorar la conveniencia de mantener o modificar el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recaída en primera instancia; y, en coherencia con ello, condenar al acusado como autor de un delito contra la salud pública, recayendo o no sobre sustancias que causan grave daño a la salud, o absolverle. Deberá resolver, conforme dejamos dicho, el recurso de apelación interpuesto por el referido Santos. Pero, eso sí, deberá hacerlo partiendo de que la sentencia que revisa en apelación, la dictada por la Audiencia Provincial, le condenó como autor de un delito contra la salud pública, de los previstos en los artículos 368, primer inciso y 369.1.5ª del Código Penal, en grado de tentativa (en concurso de normas con un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud), además de como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal.

Ninguna vulneración, por tanto, de derecho fundamental alguno procedente de la sentencia dictada por este Tribunal cabe identificar. Y, en consecuencia, no procede declarar la nulidad de la misma.