STS 51/2023, 2 de Febrero de 2023

El Juzgado de lo Penal num. 3 de Santa Cruz de Tenerife en la Ejecutoria num. 165/2013, dictó auto de fecha 29 de marzo de 2022, cuyos ANTECEDENTES DE HECHO son los siguientes: "ÚNICO.- En la Ejecutoria num. 165/2013 de este Juzgado de lo Penal Tres de Santa Cruz de Tenerife, se presentó en fecha 18 de marzo en este Juzgado por la representación procesal de Oscar escrito en cuya virtud se solicitaba la acumulación de las distintas penas de alejamiento que le fueron impuestas en virtud de Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 22 de marzo del año 2013, en base a lo dispuesto en el art. 76 del CP; por el Ministerio Fiscal, tras el traslado de la petición se informó por escrito con entrada en este Juzgado el día 7 de enero del presente años en el sentido de no oponerse a lo interesado".

El Juzgado de lo Penal referido dictó el siguiente pronunciamiento: "NO PROCEDE ACORDAR LA ACUMULACIÓN DE CONDENAS interesada por la representación procesal del penado Oscar .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al propio penado de forma personal, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y cabe interponer, de conformidad con el articulo 988 de la Lecrim, recurso de casación por infracción de ley ( Art.988 848, 849 LECrim y 76 C.Penal), mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador y dentro del plazo de cinco días, y firme que sea la presente resolución comuníquese a los órganos judiciales que dictaron las Sentencias objeto de expediente y al Centro Penitenciario donde se encuentre el interno".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de D. Oscar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 848 LECRIM, por aplicación indebida del artículo 76 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó su inadmisión y subsidiariamente lo impugnó. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de febrero de 2023.

Se recurre en casación en auto dictado por el Juzgado de lo Penal 3 de Santa Cruz de Tenerife, que en la ejecutoria 165/2013 acordó denegar la acumulación de las penas de alejamiento que habían sido impuestas a Oscar. Con apoyo en el artículo 849.1 LECRIM, se formaliza un motivo que denuncia la infracción de los artículos 76 CP en relación con los artículos 19 de la CE y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

1. Solicita el recurrente "la acumulación penas accesorias, estableciendo como límite máximo de cumplimiento el triplo de la pena accesoria de alejamiento de 3 años impuesta en sentencia".

   Alega que "en fecha 22 de marzo del año 2013 fue condenado en sentencia de conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito de malos tratos físicos y psicológicos habituales previsto y penado en el art. 173.2 del Código Penal y cinco delitos de malos tratos (violencia de genero) previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, a las siguientes penas:

   -Por el delito del artículo 173.2 CP, la pena de 1 año y 9 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dura la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y la prohibición de aproximarse a Vicenta en un radio no inferior a 500 metros en su domicilio, su lugar de trabajo y allí donde se encuentre, y la de comunicarse con ésta, por sí o por terceras personas, y por cualquier medio durante tres años.

   -Por cada uno de los cinco delitos del art. 153 CP, la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y la prohibición de aproximarse a Vicenta en un radio no inferior a 500 metros en su domicilio, su lugar de trabajo y allí donde se encuentre, y la de comunicarse con ésta, por sí o por terceras personas, y por cualquier medio durante tres años.

   Argumenta el recurrente que por efecto de la suma la pena de alejamiento resulta desproporcionada, a lo que se añade la voluntad, dice conjunta del condenado y de la víctima, de reiniciar su vida en común sin cometer un delito de quebrantamiento. Que la perjudicada desde hace años ha instado la concesión de indulto a favor del recurrente con el que ha decidido libremente engendrar un hijo común, y que se dejen sin efecto las órdenes de alejamiento . Indulto que según manifiesta le fue denegado, lo que motivó la solicitud de aplicación del artículo 76 CP de manera que las penas se refundieran en una sola y se aplique el triple de la más grave por un total de 9 años, que ya habría sido cumplida.

   Por ello concluye que el mantenimiento de las penas enlazadas para su cumplimiento sucesivo, no solo vulneraría el artículo 19 de la CE en cuanto establece que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, y también lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en cuanto establece el derecho al respecto a la vida privada y familiar al establecer que "1.- Toda persona tiene derecho al respecto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2.- No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto está injerencia esté prevista en la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Añade que "La resolución objeto del presente recurso no ha valorado el tiempo que ha durado la medida hasta ahora, más de 9 años, donde ha existido ningún problema y no se han repetidos los hechos objeto de enjuiciamiento, y donde lo único que se ha tramitado en la ejecutoria son los escritos instando la concesión de indulto a favor de mi representado, solicitando la perjudicada dejar sin efecto el alejamiento. Asimismo, le han realizado informes psicológicos donde se determinada que tiene óptimas las capacidades cognoscitivas y volitivas, en cuanto a la voluntad de convivir con mi representado y formar una familia".

2. De manera reiterada ha señalado esta Sala que la acumulación de condenas, conforme a lo dispuesto en el artículo 988 LECRIM, tiende a hacer reales las previsiones del Código Penal en lo referente a los tiempos máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76 de dicho Código. Estos límites consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos.

   Y también hemos dicho de manera reiterada, valga como ejemplo la STS 962/2021, de 10 de diciembre, entre otras muchas, que en todo caso ha de tratarse de penas privativas de libertad, incluida la de localización permanente (así se pronunció expresamente el acuerdo de Pleno de 27 de junio de 2018), quedando excluidas las que son de otra naturaleza.

   La pena de alejamiento o prohibición de acercamiento carece de la consideración de pena privativa de libertad, quedando englobada en el catálogo de pena privativa de derechos que incorpora el artículo 39 CP, lo que implica un obstáculo de base a la pretensión deducida.

   A ello se suma su peculiar naturaleza derivada de la función asegurativo-cautelar de protección subjetiva de la víctima que indudablemente tiene la pena cuestionada ( STC 60/2010) y que se suma a las finalidades preventivas que en general incumben a las penas en sus diversas modalidades. Funciones u objetivos que no pueden desvincularse del fin de protección de los bienes jurídico- constitucionales protegidos por los tipos penales de los que deriva su imposición.

   Y es potestad exclusiva del legislador configurar la protección penal que tales bienes demandan, tanto al describir los comportamientos típicos, como al configurar la calidad y cantidad de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo, así como los correspondientes mecanismos de revisión. Y con ellos, aquellos que permitan corregir los efectos de su acumulación.

3. Sobre la pretendida aplicación del artículo 76 CP a las penas previstas en el artículo 48 en relación con el 57 del CP, se ha pronunciado en sentido denegatorio esta Sala en la sentencia 809/2021, 21 de octubre, sentando una doctrina que, aunque en aquel caso no pudiera surtir efecto práctico por impedirlo el principio constitucional de la prohibición de la reformatio in peius ahora resulta plenamente aplicable y a la que nos remitimos por resultar de total aplicación.

   Señalamos en aquella ocasión: "Como esta Sala ha mantenido de forma reiterada, el mecanismo de la acumulación previsto en el artículo 76 CP solo debe activarse respecto a penas privativas de libertad en la medida en que otros tipos de penas que hayan podido imponerse no impiden, por su naturaleza y contenido aflictivo, su ejecución simultánea con las primeras -vid. por todas, SSTS 279/2019, 909/2014 -.

   Este principio de simultaneidad reduce la necesidad de atemperación temporal de las penas no privativas de libertad para preservar los fines constitucionales de rehabilitación y resocialización.

   El fin de protección de la norma contenida en el artículo 76 CP responde a la necesidad de que la reacción del Estado frente al delito no cierre la puerta a que la persona condenada, pese a la gravedad o la cantidad de delitos cometidos, pueda recuperar su libertad y disfrutar con plenitud de su estatuto de ciudadanía. Los componentes retributivos de las penas privativas de libertad o, incluso, los fines de prevención general y especial que puedan identificarse en su imposición, deben ceder, dadas determinadas condiciones, ante intereses y valores que, como la dignidad humana, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la proporcionalidad, resultan más decisivos para conformar las bases de nuestro sistema político y de convivencia. Dicha cesión constituye un imperativo axiológico de adecuación del poder de castigar a los valores que identifican al Estado como Constitucional.

   Esta tensión entre la ejecución penal y los límites axiológicos antes mencionados también ha sido objeto de especial atención por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Al hilo de pronunciamientos alrededor de la pena a perpetuidad, el TEDH ha reiterado que, si bien el Convenio no prohíbe su imposición con relación a delitos especialmente graves, sin embargo, para que sea compatible con el artículo 3 -derecho a no sufrir trato inhumano y degradante-, el correspondiente sistema penal debe ofrecer perspectivas efectivas y reales de revisión que permitan la salida de prisión de la persona condenada -vid. SSTEDH (Gran Sala), caso Vinter y otros c. Reino Unido, de 9 de julio de 2013; caso Hutchinson c. Reino Unido, de 17 de octubre de 2017 -. Reevaluación que ha de tomar en cuenta elementos como la retribución, la disuasión, la protección de la seguridad pública y, de forma destacada, la rehabilitación. El Tribunal de Estrasburgo ha subrayado la importancia del objetivo de la reinserción en el desarrollo de las políticas penales de los Estados -vid. STEDH (Gran Sala), Caso Khoroshenko c. Rusia de 15 de junio de 2015 -. Presupuestos teleológicos que han sido también incorporados de forma expresa y sustancial en nuestra jurisprudencia constitucional -vid. SSTC 112/96, 9/203, 160/2012 -.

4. Como apuntábamos, el mecanismo de la acumulación jurídica de penas del artículo 76 CP constituye, sin duda alguna, un instrumento decisivo de ajuste entre el resultado cuantitativo de las penas privativas de libertad impuestas en el marco de fórmulas concursales de comisión y los fines de reinserción y rehabilitación. Dadas las condiciones tempo-procesales previstas en la norma, debe activarse una limitación penológica. Fórmula que parte de una suerte de regla presuntiva de merecimiento de pena por un injusto global conformado por todos los delitos que pudieron juzgarse en una misma causa y que se fija en el triple de la más grave de las concretas penas impuestas.

   Se intenta, de esta manera, corregir los excesos punitivos que pudieran resultar de la aplicación estricta del modelo de acumulación matemática y cumplimiento sucesivo que se establece en los artículos 73 y 75 CP. Como afirmábamos en la STS 367/2015, de 11 de abril, con relación al fundamento teleológico de la norma, "a diferencia de otros ordenamientos, que establecen una sola pena para diversos delitos enjuiciados en un mismo proceso, exasperando la pena del delito más grave, en el nuestro se sigue un sistema de acumulación matemática pura, que puede conducir en caso de multiplicidad de condenas a la vulneración del principio de proporcionalidad, alcanzando la suma de todas las penas legalmente correspondientes a los delitos cometidos, aun cuando fuesen delitos menos graves, cantidades desorbitadas, reñidas en su cumplimiento total y sucesivo con el principio constitucional de rehabilitación de las penas, e incluso con la duración de la vida del penado".

   Dicha finalidad ha justificado, precisamente, la progresiva desmaterialización de las decisiones de acumulación poniendo el acento casi exclusivamente en que dadas las condiciones temporales de producción de los distintos delitos pueda trazarse una posibilidad mínimamente razonable de enjuiciamiento conjunto -lo que ha tenido expreso reflejo en la regulación introducida por la reforma operada por la L.O. 1/2015-.

5. Lo dicho hasta ahora sirve para destacar la singularidad axiológica y teleológica del mecanismo de la acumulación de penas del artículo 76. 1º CP. Y que justifica, sobradamente, su limitada aplicación a las penas privativas de libertad pues es la ejecución de estas la que puede poner en alto riesgo los fundamentos constitucionales del sistema penal si no se contemplan fórmulas de atemperación de la suma aritmética de las impuestas.

6. Por otro lado, y ya con relación a las penas privativas de derechos que, contempladas en el artículo 48 CP, pueden o deben imponerse como accesorias, ex artículo 57 CP, cuando la persona responsable resulte condenada por alguno de los delitos que en este precepto se precisan, debe recordarse que, además de su contenido ontológicamente retributivo, adquieren, también, una finalidad comunicativa y pragmática específica como es la de proteger a la víctima del delito del riesgo de nuevos ataques por parte del victimario.

   En este sentido, debe recordarse que el Estado, por la vía del Convenio Europeo de 1950 -artículos 2, 3 y 8 - y del más específico sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 -vid. artículo 53-, asume obligaciones positivas de efectiva protección de la seguridad de la víctima, debiendo procurarle espacios de indemnidad personal -vid. SSTEDH, caso Opuz c. Turquía, de 9 de junio de 2009, caso Civek c. Turquía de 13 de noviembre de 2014, caso Talpis c. Italia, de 2 de marzo de 2017; STC 68/2010 -.

7. Pero además de la diferente funcionalidad entre las penas privativas de libertad y las privativas de derechos o de prohibiciones que justifican un tratamiento cumulativo diferenciado, estas responden a presupuestos de individualización también distintos.

   En efecto, sin perjuicio del nomen iuris que reciben en el artículo 57 CP tales penas no comparten los rasgos constitutivos de la accesoriedad penológica. Además de que, como regla general, su imposición resulte facultativa, incluso en los supuestos especiales de preceptividad, su duración no viene determinada por la de la pena principal privativa de libertad. Esta actúa como marco temporal de referencia solo para identificar el arco de duración total de las penas de privación de derechos y prohibiciones de comunicación o aproximación -de uno a diez años más a la duración de la pena privativa de libertad fijada si el delito es grave o de uno a cinco años más si el delito es menos grave-.

   Lo que supone que el tribunal debe individualizar el concreto alcance temporal de dichas penas para lo que debe tomar en cuenta, de manera especialmente significativa, los factores de riesgo o las necesidades de protección que concurran -vid. STJUE, Asuntos acumulados C-483/09 y C-1/10, caso Gueye y Salmerón, de 11 de septiembre de 2011-.

   Por ello, el juicio de merecimiento de la nueva pena privativa de libertad por una suerte de injusto global resultante de la acumulación no parece fácilmente trasladable a las penas "accesorias" del artículo 57 CP. Su merecimiento no se ve afectado por este nuevo juicio jurídico-penal de desvalor que afecta a las penas privativas de libertad. Su reajuste, adaptando su duración a la nueva pena global privativa de libertad, no solo comprometería el principio de intangibilidad de la sentencia, sino que afectaría de manera no justificada a los propios fundamentos de su imposición.

8. Parece claro que cuando el legislador previno la preceptiva imposición de algunas de las penas privativas de derechos contempladas en el artículo 48 CP, en caso de condena por alguno de los delitos a los que se refiere el artículo 57 CP, ordenando su cumplimiento simultáneo, contempló, también, situaciones de concurso real.

   Cada delito, objeto de condena, obliga a establecer penas aflictivas de derechos pues sirven también como mecanismos de protección efectiva de la víctima. Lo que comporta como consecuencia que la suma de los periodos fijados por cada delito es la que debe determinar el marco temporal de ejecución.

   La comisión de varios delitos que lesionen bienes jurídicos como la integridad física, la vida, la libertad o la seguridad de las personas merecedoras de una especial protección, presta fundamento a un juicio propio de merecimiento respecto del tiempo total de las penas accesorias impuestas".

4. En cuanto al alegado consentimiento de la víctima de los delitos por lo que fue condenado el recurrente a reanudar la convivencia, simplemente cabe recordar que el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público, y aquellos de los que dimana la condena del recurrente lo son, no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala (STS 667/2019, de 14 de enero de 2020).

   En conclusión, con el actual panorama normativo, la pretensión objeto de recurso solo puede verse colmada a través de un indulto, si entendiera la Autoridad a quien incumbe su concesión que concurren méritos de justicia, equidad o utilidad pública que lo justifiquen.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, la desestimación del recurso conlleva la correspondiente condena en costas.