ATS, 8 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/02/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4902 /2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andrés Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4902/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andrés Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 8 de febrero de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Vicente presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de mayo de 2022 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 644/2021, dimanante del juicio de divorcio núm. 180/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Valencia.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Granizo Palomeque se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado, a través de la procuradora Sra. Serna Nieva. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 30 de noviembre de 2022 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ambas partes personadas han efectuado alegaciones, interesando su admisión, el recurrente, y su inadmisión el recurrido. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 13 de enero de 2023 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan -el recurso de casación lo es respecto de las medidas de vivienda, visitas e importe de la pensión de alimentos- y respecto de menores bajo custodia materna, nacidos en 2008, 2011 y 2017. En primera instancia se dictó sentencia y se acordó la custodia materna y se impuso al padre una pensión de alimentos por hijo de 200,00 euros mes por hijo y el uso de la vivienda familiar se atribuyó a la madre y los hijos bajo su custodia. Recurrida por el padre, lo hizo en relación al uso de la vivienda familiar, al no atender a su solicitud de división material de la vivienda familiar, que son la unión de tres fincas registrales, de su propiedad, y que daría lugar a dos viviendas, donde los menores podrían seguir viviendo pero con independencia; recurrió también el importe de la pensión, indicando que sus ingresos son inferiores a los recogidos en sentencia, los gastos de los menores no lo requieren y además contribuye con el uso de la vivienda, por ello solicita se divida materialmente dicha vivienda y se adjudique las puertas NUM000 y NUM001 a la madre y menores, y la puerta NUM002 a él, y que el importe de la pensión lo sea de 100,00 euros por hijo. La madre interesó informe de especialistas sobre las estancias del padre con los menores -la apelada dispuso dos fases, los tres primeros meses sin pernocta, sábados y domingos alternos, y miércoles tarde; y transcurridos, con pernocta: fines de semana desde viernes a domingo, y tarde de los miércoles, y mitad de vacaciones- y recurre también el importe de pensión. La audiencia acordó la emisión del informe de especialistas, del Equipo Psicosocial, sobre el régimen de visitas más adecuado. Se unió a los autos el auto de 23 de julio de 2022, en relación al art. 158 CC, por el que se acordó de manera temporal y hasta que el padre no contara con una vivienda en condiciones de espacio y habitabilidad para pernoctar los menores, la supresión de esta, y limitando las visitas a los sábados y domingos alternos, de 9 a 14.00 horas.
La audiencia resuelve, en relación a la vivienda familiar, que si bien es el resultado de la unión de tres fincas registrales, independientes todas ellas, en la misma planta del edificio, puertas, NUM000, NUM001 y NUM002, privativa del padre, y que suponen seis habitaciones, tres cuartos de baño y cocina y comedor, se resuelve que para admitir dicha posibilidad de división material, debe acreditarse que la división resulte no solo posible, sino que sea útil por reunir las resultantes las condiciones de habitabilidad necesarias, lo que no ha acreditado el padre, por eso rechaza dicha petición. En relación al importe de pensión y uso de vivienda, resuelve que el interés más necesitado de protección lo es el de los menores, y dado que la custodia lo es materna, a la madre e hijos se debe atribuir el uso de la indicada vivienda, y en atención a dicho uso, se le rebaja al padre el importe de la pensión a 180,00 euros por hijo, en atención a las necesidades de los hijos, que la mayor acude a un colegio concertado y los dos pequeños a uno público, y dos de los hijos necesitan rehabilitación logopedia, y la madre no ha trabajado desde que contrajo matrimonio dedicándose a la familia, y está desempleada y en búsqueda de empleo. Añade que el padre trabaja por cuenta ajena con ingresos mensuales de entre 900 y 1000,00 euros mes. En relación a las visitas, del resultado de la prueba pericial practicada en la alzada, procede a mantener el régimen acordado por la resolución apelada, con la limitación temporal del auto de 29 de julio de 2021, indicado, pues no hay razón para limitarlo, con una buena comunicación entre el padre y los dos menores; destaca que es distinto con la mayor de 13 años, la cual se estima ha sido involucrada en el conflicto de los padres posicionándose con la progenitora, y manifestó un rechazo absoluto hacia el padre; ahora bien al objeto de mantener y preservar la relación padre e hija y en interés de Rafaela, se dispone estas a través del PEF, con intervención de profesionales sobre forma y tiempos para desarrollar el régimen, al objeto de que los contactos puedan evolucionar.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, y con muy deficiente formulación, y técnica casacional, se estructura como una demanda, por oposición a la jurisprudencia del TS, y cita la de 30 de abril de 2012, que permite la división material del inmueble cuando sea lo más adecuado para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 96 CC, y en interés del menor, y cuando la división sea posible y útil por ser habitable. Y alega infracción de la doctrina sobre visitas, recogida en SSTS 28 de septiembre de 2016 y 16 de julio de 2015. A continuación, indica un único motivo, y dispone que hay infracción de ley, y en particular, de los art. 94 CC y 160 CC, en relación con el art. 96 CC, y arts. 348, 349 CC y 33 CE. Explica que se infringe el derecho de los menores a relacionarse con su padre, con pernocta, cuando el padre tiene acceso a una de sus viviendas privativas, previa división material, y explica que se le ha privado su derecho de uso y disfrute de su propiedad. A través de los fundamentos de derecho reitera las infracciones indicadas, y explica que el régimen de visitas establecido está limitado, sin motivo, infringiendo el principio del interés superior del menor. Por último, alega que debe reducirse el importe de la pensión, indica que la madre también tiene el uso de la vivienda, por lo que no puede ganando 900-1000 euros mes, acceder a una vivienda en alquiler; pide se fije en 100 euros por hijo; indica no se aplica correctamente el principio de interés superior del menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, incurre en causa de inadmisión, por incumplimiento de los requisitos legales del recurso, falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, art. 483.2. 2º y 3º LEC, y obviar la ratio decidendi, y el relato fáctico de la recurrida y resolver conforme al interés superior de los menores, y al ser doctrina reiterada de esta sala que la revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia y la fijación de la entidad económica de la pensión, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la recurrente no justifica.
En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la omisión de la cita precisa de la norma que se considera infringida.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n. º 232/2017, de 6 de abril, que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
Igualmente la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas."
Y la STS 126/2019, en relación al régimen de visitas dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
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- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Por último, respecto al importe de los alimentos, esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que:
"[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)[...]".
En el mismo sentido la sentencia 740/2014, de 16 de diciembre declara que esta sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.
Conforme a la doctrina expuesta, la fijación de la entidad económica de la pensión alimenticia, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad, que la parte recurrente no justifica, alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida. La audiencia, en atención a lo expuesto ut supra, y con apoyo en el interés de los menores, atribuyó el uso de la vivienda en la forma indicada, y por ello, también, redujo el importe a 180,00 euros/ mes por hijo, al considerar que era una cuantía proporcionada, conforme a lo expuesto ut supra, y dispuso el régimen de visitas conforme a las circunstancias expresadas, ut supra, apoyándose en el principio del interés superior del menor, sin infringir la doctrina de la sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Todo ello determina que el interés casacional lo sea meramente instrumental y artificioso. Y sin que las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite oportuno desvirtúen lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, que está personada, procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Vicente contra la sentencia dictada con fecha de 6 de mayo de 2022 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 644/2021, dimanante del juicio de divorcio núm. 180/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Valencia.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el deposito.
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)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
