ATS, 9 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/02/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 143/2022
Materia: ACCION ADMINISTRATIVA Y ACTO ADMINISTRATIVO
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 143/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 9 de febrero de 2023.
La mercantil COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACION Y OBRAS PUBLICA SA -CLEOP- impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, en recurso 568/2018 la resolución del Ministerio de Hacienda de 9 de Marzo de 2.020 que confirmó en alzada el Acuerdo de 25 de Septiembre de 2.018 de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, sobre denegación de clasificación de la recurrente como Contratista de Obras con las Administraciones Públicas por no acreditar disponer de la solvencia económica y financiera en la forma reglamentariamente exigida.
El recurso terminó por sentencia desestimatoria de 13 de octubre de 2021.
El tercer fundamento de derecho de la sentencia razona la desestimación del recurso según " la normativa aplicable al caso interesa destacar con relación al objeto del presente enjuiciamiento que la clasificación de una empresa como contratista de la Administración Pública exige una justificación de la solvencia requerida al efecto, recayendo sobre la empresa solicitante de la clasificación la carga de acreditar su solvencia inicial: la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2.014, dispone en su artículo 79 sobre "Criterios aplicables y condiciones para la clasificación [..] el artículo 35, apartado 1, letra d), del Reglamento General de la Ley de Contratos dispone que la empresa debe acreditar su solvencia económica mediante la disponibilidad de patrimonio neto, según el balance del último ejercicio de las cuentas anuales aprobadas, respecto de la fecha en que se solicite la clasificación, estableciendo que para poder obtener la clasificación en la categoría mínima de las establecidas por el propio Reglamento, la empresa deberá disponer de un patrimonio neto mínimo de quince mil euros. Y el artículo 1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de Mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público dispone que la justificación de la solvencia económica y financiera a efectos de la clasificación de las sociedades como empresas contratistas de obras o como empresas de servicios exigirá que el importe de su patrimonio neto, según el balance de las cuentas anuales aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil correspondientes al último ejercicio finalizado, y, en su defecto, de las correspondientes al último ejercicio cuyo período de presentación haya finalizado, supere el importe mínimo establecido en la legislación mercantil para no incurrir en causa de disolución importe que esta última fija en la mitad de su capital social. "
El cuarto fundamento de Derecho dispone que " En el caso que nos ocupa la mercantil recurrente solicitó el 13/04/2018 la clasificación como Contratista de Obras de las Administraciones Públicas, siendo requerida el 13/08/2018 para que presentase documentación a fin de acreditar su solvencia económica y financiera "dado que las cuentas anuales de la sociedad cifraban su patrimonio neto al cierre del ejercicio 2017 en 25,141 millones de euros, pero el informe de auditoría de cuentas reflejaba salvedades e incertidumbres que imposibilitaban considerar las cuentas presentadas como prueba bastante para acreditar la solvencia económica y financiera de la empresa", siéndole denegada la clasificación por Acuerdo de 25/09/2018 de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado por no haber acreditado disponer de la solvencia económica y financiera necesaria en la forma reglamentariamente exigida. Tal Acuerdo fue confirmado en alzada por Resolución del Ministerio de Hacienda de 09/03/2020 transcribiendo Informe de la Subdirección General de Clasificación de Contratistas y Registro de Contratos, que sirve de motivación".
Y tras reproducir literalmente el citado informe concluye: "Como acertadamente argumenta el Abogado del Estado, el perito afirma que no pudo obtener, a su juicio profesional, evidencia suficiente y adecuada para pronunciarse sobre el ajuste del patrimonio contable y su realidad, pues reconoce que sobre esa cifra pesa la incertidumbre sobre la recuperación de ciertos créditos por cuantía de 58 millones de euros, muy superior al patrimonio neto de la sociedad. Y es aquí donde es preciso poner de manifiesto que el efecto contable de esta situación de incertidumbre no tiene por qué coincidir con el efecto administrativo que tal situación tiene para el juicio de clasificación de una empresa a efectos de su inclusión o no en un registro administrativo, cuya valoración corresponde en el presente caso a la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que valora conforme a la aplicable normativa administrativa en materia de contratos, y que difiere de la interpretación contable que pueda hacerse del mismo hecho. Y en todo caso, el perito de la pericial aportada con la demanda coincide con la opinión vertida por el auditor de cuentas del informe que la demandante acompañó a su solicitud de clasificación: existen incertidumbres reales en la solvencia de la sociedad, que pretende ser clasificada como solvente económica y financieramente para contratar con la Administración. Es más, tanto el perito como el auditor reconocen que carecen de información suficiente para poder despejar esa incertidumbre consistente, nada menos, en que no saben si la sociedad va a poder cobrar los 58 millones de activos/créditos que obran en su poder porque su deudor está en concurso, lo cual, evidentemente, afecta al juicio de solvencia de la demandante y a su riesgo. Por todo ello es por lo que la Administración concluye con toda lógica que el patrimonio neto de sociedad a 31 de diciembre de 2.017 podría estar sobrestimado en una cifra aproximada a los 58 millones de euros, y que la información proporcionada por la propia interesada no ha podido ser concretada."
Frente a dicha sentencia la mercantil COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACION Y OBRAS PUBLICA SA -CLEOP- ha preparado recurso de casación, y, tras justificar en el escrito los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada identifica como normas infringidas las del artículo 79,1 de la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, del artículo 1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público. y (del art. 35 apartado d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2018, recurso de casación 2843/2015, en cuya virtud, la solvencia económica y financiera de las sociedades mercantiles a efectos de la contratación administrativa exige la acreditación de que su patrimonio neto supere el mínimo establecido en la legislación mercantil, sostiene que el patrimonio neto reflejado en las cuentas anuales, determinado conforme a la legislación mercantil, sí vincula a la administración.
Cita los supuestos de interés casacional los del artículo 88.2.b) y c) LJCA, pues de mantenerse la tesis de la sentencia recurrida se origina la posibilidad de denegar la clasificación en base a motivos discrecionales por inaplicación de las reglas establecidas como presupuesto obligatorio para el solicitante y para la administración autorizante a efectos de obtener tal clasificación, e impediría indebidamente la clasificación de multitud de contratistas que al tiempo que cumplirían con lo dispuesto en la legislación administrativa para la concesión de la clasificación, que remite a lo dispuesto en la legislación contable y mercantil, verían que tal clasificación no se les concede porque la administración no acepta como antecedente fáctico el establecido por la norma: cuantía de los fondos propios conforme deriva de la aplicación de cuanto dispuesto en la legislación contable y mercantil.
En virtud de auto de 3 de diciembre de 2021 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante este Tribunal Supremo, en calidad de recurrente, la procuradora doña María Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo, en nombre y representación de la mercantil COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACION Y OBRAS PUBLICA SA -CLEOP- y el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, en calidad de parte recurrida, oponiéndose a la admisión.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo, indicar que se cumplen las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, por lo que el escrito de preparación cumple, desde un punto de vista formal, los requisitos previstos en dicho precepto. Decae así las alegaciones de inadmisibilidad formuladas por el Abogado del Estado en su comparecencia ante esta Sala como parte recurrida.
La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, considera que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, determinar:
Si para clasificar como Contratista de Obras con las Administraciones Públicas, a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera según la normativa administrativa en materia de contratos y mercantil, la administración está vinculada por el patrimonio neto resultante del balance del último ejercicio de las cuentas anuales aprobadas, o desde el punto de vista contable, la Administración puede valorar las solicitudes de clasificación sin estar vinculada por lo anterior.
El recurso es admisible al concurrir los supuestos del artículo 88.2.b) y c) LJCA, al poder resultar gravemente dañosa para el interés general por cuanto remite a la discrecionalidad de las actuaciones administrativas a las que permite evadirse de un control objetivo; y afectar a gran número de situaciones, contratistas de obras y servicios público, y al principio de libre concurrencia ante una posible distorsión del sistema en la obtención de la correspondiente clasificación a efectos de contrataciones públicas.
En definitiva, procede admitir a trámite el recurso de casación y, a tal efecto, precisamos que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la apuntada en el razonamiento jurídico anterior, señalando que las normas jurídicas que habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 79.1 de la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público; el artículo 1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de Mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público; y del art. 35 apartado d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 143/2022.
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACION Y OBRAS PUBLICA SA -CLEOP contra la sentencia de 13 de octubre de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercer, en recurso 568/2020.
La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:
Si para clasificar como Contratista de Obras con las Administraciones Públicas, a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera según la normativa administrativa en materia de contratos y mercantil, la administración está vinculada por el patrimonio neto resultante del balance del último ejercicio de las cuentas anuales aprobadas, o desde el punto de vista contable, la Administración puede valorar las solicitudes de clasificación sin estar vinculada por lo anterior.
Identificar como normas jurídicas que serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 79.1 de la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público; el artículo 1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de Mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público; y del art. 35 apartado d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente Auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
