AAP Barcelona 309/2022, 5 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 309/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Fecha | 05 Octubre 2022 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120198266420
Recurso de apelación 576/2022 -E
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Martorell
Procedimiento de origen:Jurisdicción voluntaria 752/2021
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012057622
Parte recurrente/Solicitante: Gema
Procurador/a: Jordi Soler Lopez
Abogado/a: Celso García García
Parte recurrida: Jacinto
Procurador/a: Teresa Marti Amigo
Abogado/a: Roser Pallerols Vidal
AUTO Nº 309/2022
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 5 de octubre de 2022
En fecha 17-3-2022 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia n. 8 de Martorell cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se desestima la solicitud de DOÑA Gema, sobre controversia en el ejercicio de la potestad parental, contra DON Jacinto, atribuyendo la facultad de decisión al padre respecto de la asistencia de los menores al psicólogo infantil especialista en violencia vicaria en el momento actual. "
Interpuesto Recurso de Apelación contra el anterior Auto por la parte demandante, se elevaron a esta Audiencia los Autos y tras los trámites procesales oportunos se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4-10-2022.
Planteamiento.
El presente procedimiento tiene por objeto la discrepancia entre ambos progenitores sobre la atención y asistencia psicológica de los dos hijos menores Lorenzo, nacido el NUM000 -2014 y Luis, nacido el NUM001 -2018. La madre solicita autorización para que los hijos sean atendidos y asistidos por psicólogo/ a especializado en violencia contra la infancia y vicaria sin necesidad de consentimiento del otro progenitor, alegando que ha sido derivada al Servei d'Atenció, Recuperació i Acollida (SARA) del Ayuntamiento en agosto de 2020, que ha sido víctima de violencia, que el padre continua ejerciendo violencia sobre ella a través de sus hijos y relata que el padre pega a sus hijos. El padre se opone, niega los hechos relatados con remisión a las pruebas practicadas en el procedimiento principal que terminó con sentencia de 19-1-2021, entre ellas el Informe del EATAF y aporta Informe pericial. El Auto atribuye la facultad de decidir al padre en el momento actual, estimando en síntesis que no hay prueba de violencia y que el hijo mayor ya esta vinculado al CSMIJ.
En el recurso de apelación formulado por la demandante se alega como infringido el art. 156 CC en su redacción actual que establece que basta el consentimiento del progenitor para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad cuando la mujer este recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación; infracción de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 18 de diciembre de 1979; infracción del Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, del Estatuto de la víctima, Ley 4/2015 de 27 de abril, de la LO 8/2021 de 4 de junio de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, de la L.O 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género y de varios preceptos de la Constitución Española. Alega asimismo que se ha presentado un informe pericial psicológico que ha evaluado a los menores sin consentimiento de la madre con infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos personales y garantías de Derechos digitales (Ley 3/2018 de 13 de diciembre) y Código deontológico de Psicólogos de Catalunya de 2014 y que no ha intervenido el Ministerio Fiscal pese a ser preceptiva su intervención y solicita por todas las infracciones alegadas la nulidad de actuaciones y subsidiariamente se estime su petición. El demandado y el Fiscal se oponen al recurso.
Nulidad.
Conforme al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma Ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.
En el recurso se citan como infringidos para fundamentar la nulidad normas sustantivas. Únicamente se hace referencia a una norma esencial del procedimiento, la que exige la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en estos procedimientos ( art. 4 Ley Jurisdicción Voluntaria). No se hizo alegación alguna durante la tramitación en primera instancia y en ejcat consta su intervención. Es preceptivo que se le de trámite de la demanda y demás actuaciones procesales, no su presencia en la comparecencia. No hay infracción y si la hubo no fue denunciada en momento oportuno y además ha presentado escrito oponiéndose al recurso. No se concreta por otra parte la indefensión denunciada. Se deniega por tanto la nulidad.
Cuestiones previas. Normativa aplicable y naturaleza de la prueba pericial
Ante la alegación de infracción del art. 156 del Código Civil, cabe señalar que no resulta aplicable dicho precepto, sino el art. 236-8 del CCC ( arts. 16 y 9,4 CC) que ha sido modificado por Decreto-Ley 26/2021 de 30 de noviembre de 2021 y que establece en su apartado 2 d) que "Para la atención y la asistencia psicológicas
de los hijos e hijas menores de edad, no hace falta el consentimiento del progenitor contra el cual se sigue un procedimiento penal por haber atentado contra la vida, la...
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