STSJ Comunidad de Madrid 19/2023, 12 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Enero 2023 |
| Número de resolución | 19/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2021/0001377
Procedimiento Ordinario 59/2021
Demandante: Dña. Sabina
PROCURADOR Dña. ROCIO GEMA UTRERA BUTRON
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 19/2023
PRESIDENTE:
D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL
MAGISTRADOS:
DÑA. BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO
D. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS
Madrid, a doce de enero de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres./a magistrados al margen relacionados el recurso contencioso-administrativo número 59/2021 interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Rocío Gema Utrera Butrón en nombre y representación de DOÑA Sabina, quien ha comparecido asistido del letrado don Manuel N. Martos García de Veas, contra la resolución de 23 de noviembre de 2020 de la Subdirectora General de Personal del Ministerio de Educación y Formación Profesional (por delegación del Subsecretario de Educación y Formación Profesional) por la que desestima Solicitud Previa a demanda de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad de fecha 12 de agosto de 2020 en aplicación del art. 4 del Real Decreto 6/1995 de 13 de enero que establece para los funcionarios destinados en el extranjero el derecho a una indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida, siendo parte demandada en este proceso el MINISTERIO DE EDUCACION Y FORMACIÓN PROFESIONAL, representado y asistido por la abogacía del Estado en la representación que por ley le corresponde.
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Promovido el recurso referido y siendo esta Sala competente para su conocimiento se admitió a trámite requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de cuantos resultaren interesados. Recibido el expediente y entregado a la parte recurrente formuló demanda en la cual, tras la exposición de Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de legal y pertinente aplicación se termina suplicando " se dicte resolución por la que se reconozca el fraude o abuso en el actuar de la administración, y se declare el derecho a que se le aplique a la recurrente el real decreto 6/1995 de 13 de enero, y por lo tanto el derecho a percibir la indemnización que recoge dicho real decreto, en los importes devengados y no prescritos más los intereses correspondientes, cuyo montante asciende a cuarenta y seis mil cinco euros con veintitrés céntimos (46.0005,23) todo ello de conformidad con el cuerpo de este escrito".
Y dado traslado de la misma a la Administración demandada, igualmente, en base a los Hechos y Fundamentos consignados, solicitó en su día Sentencia por la que 1º) declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en su totalidad o, subsidiariamente, que declare la inadmisibilidad parcial del recurso en lo que se refiere al período anterior a la Resolución de 16 de abril de 2018 del Subdirector General de Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (por delegación del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte); o 2º) subsidiariamente, desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario; y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora, ex. Art. 139 LJCA ".
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Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 11/01/2023
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La cuantía del procedimiento ha sido fijada en 46.005,23 euros.
Siendo ponente del presente recurso la Ilma. Sra. doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo.
PRIMERO. - Se impugna en este proceso por la representación procesal de DOÑA Sabina la resolución de 23 de noviembre de 2020 del Subsecretario de Educación y Formación por la que desestima solicitud previa a demanda de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad presentada con fecha 12 de agosto de 2020 en aplicación del Real Decreto 6/1995 de 13 de enero que establece para los funcionarios destinados en el extranjero el derecho a una indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida.
Conforme a la resolución impugnada la recurrente, funcionada docente interina que ha prestado sus servicios en el Instituto Español "Giner de los Ríos" de Lisboa en programas de la acción educativa española en el exterior en distintos cursos académicos y en virtud de diversos nombramientos, con fecha de 12 de agosto de 2020 presentó reclamación por la que solicitaba que se "reconozca el fraude o abuso en el actuar de la Administración, y se declare el derecho a que se le aplique el Real Decreto 6/1995 de 13 de enero, y por lo tanto el derecho a percibir la indemnización que recoge dicho Real Decreto, en los importes devengados y no prescritos más los intereses correspondientes".
Parte la resolución de que en los acuerdos de nombramiento como funcionaria docente interina realizados a la recurrente, se hace constar expresamente la inexistencia del derecho a percibir una asignación especial por destino en el exterior, existiendo por lo tanto un conocimiento de las condiciones a que se obligaba, entre la que se incluye, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.c) de la Orden ECD/1481/2009 que regula la formación de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad en el exterior, la residencia en el país en el momento en que se la ha nombrado funcionaria interina.
Se expone que con fecha 20 de marzo de 2018 la hoy recurrente solicitó el reconocimiento del derecho a percibir dicha indemnización por equiparación del poder adquisitivo y calidad de vida en el exterior. Por Resolución de 16 de abril de 2018, del Subdirector General de Personal, por delegación del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte, se acordó no reconocer el derecho a la indemnización solicitada, no interponiéndose contra la misma, ni recurso contencioso- administrativo, ni potestativa reposición en los plazos y términos que en la misma se indicaban, por lo que devino firme a todos los efectos.
Y se deniega la solicitud reconociendo que conforme al art. 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público "A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera", pero que el nombramiento del personal interino para prestar servicios en los centros educativos del exterior se encuentra regulado por la Orden EDU/1481/2009, de 4 de junio, y el artículo 4 de la misma exige como requisito específico que deben poseer para formar parte de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad t) Tener acreditada su residencia en el país en el momento en que se le nombre como funcionado interino, aspecto que la interesada había acreditado con carácter previo al nombramiento a través de una declaración jurada.
Que conforme a los arts. 1 y 4 del Real Decreto 6/1995 de 13 de enero por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionados destinados en el extranjero, y concretamente la indemnización para equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida se precisa, conforme a reiteradas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de julio de 2004 " la existencia de un desplazamiento real del funcionado que, destinado en España, donde tiene su lugar de residencia, obtiene un destino en el extranjero con la consiguiente carga de desplazarse fuera del territorio nacional e instalarse en otro país.." sentencias del TSJ de Madrid, de 22 de abril de 2010 (Rec. 1012/2007), 24 de junio de 2010 (Rec. 1901/2007), 16 de noviembre de 2011 (Rec. 1885/2008), 26 de mayo de 2016 /Rec. 691/2015), 14 de julio de 2016 (Rec.24312016), 19 de octubre de 2016 (Rec. 669/2015), 26 de octubre de 2016 (Rec. 735/2015), 23 de febrero de 2017 (Rec. 230/2016), o 29 de marzo de 2017 (Rec. 214/16), así como la del T.S.J. de Andalucía, Sala de Málaga, de 31 de marzo de 2017 (Rec.649/2014).
Se niega la existencia de trato desigual al partir de situaciones distintas "no existe una situación de desigualdad de los funcionados interinos respecto a los funcionarios de carrera en las retribuciones salariales percibidas por el trabajo desarrollado, teniendo su origen las diferencias existentes en la indemnización que los funcionados de carrera perciben por el hecho de ser destinados a los centros del exterior desde un destino definitivo en España, previa selección por concurso de méritos, aspecto que no concurre en la relación de servicios del funcionario interino que es seleccionado en el país donde va a ejercer la docencia, siendo un requisito específico que deben cumplir los aspirantes que soliciten ser integrados en las listas de aspirantes a cubrir plazas docentes en régimen de interinidad, tener acreditada su residencia en ese país en el momento en que es nombrado, sin que por este motivo pueda estar justificada la equiparación planteada".
SEGUNDO .- Impugna la recurrente esta resolución al conllevar la vulneración del principio general de igualdad de trato del Derecho de la Unión recogido en la Directiva 1999/70 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concretamente su cláusula 4º prohíbe todo tipo de discriminación en las condiciones de trabajo, señalando en dicha cláusula que no podrá tratarse de una manera menos favorable a los trabajadores de duración determinada que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos...
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