SAP Guipúzcoa 699/2022, 11 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 699/2022 |
| Fecha | 11 Octubre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-20/001569
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2020/0001569
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21138/2021 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD / ZULUP -Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 401/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUMERO NUM000 DE SORALUZE
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: AITOR ARRIOLA ANSOLA
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUMERO NUM001 DE SORALUZE
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: MARTA VALERA ECHALUCE
S E N T E N C I A N.º 699/2022
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA
En Donostia / San Sebastián, a 11 de octubre de dos mil veintidós
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 401/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUMERO NUM000 DE SORALUZE, apelante - demandante, representada por
el procurador D. LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendida por el letrado/a D. AITOR ARRIOLA ANSOLA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUMERO NUM001 DE SORALUZE, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendida por la letrada D.ª MARTA VALERA ECHALUCE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/09/2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 16 de septiembre de 2021 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Eibar dictó Sentencia, que contiene el siguiente
Fallo
:
"DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales don Luis Echaniz Aizpuru en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la CALLE000, núm. NUM000, Soraluce, frente a la Comunidad de propietarios de la CALLE000, núm. NUM001, Soraluze y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos cursados en su contra.
Lo anterior, con imposición de costas a la parte actora. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 4 de octubre de 2022.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Iltmo Sr. Magistrado Dª. ANE GARAY OLABARRIA.
La sentencia recurrida cuyo fallo ha sido transcrito en los antecedentes, desestima la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE SORALUZE solicitando se declare la obligación de la demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM001 DE SORALUZE de soportar una servidumbre temporal de andamiaje y colocación de materiales a favor de la Comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000, con el fin de que ésta pueda ejecutar la obra de instalación de ascensor por su fachada y se determine, el importe de la indemnización que la demandante habrá de abonar a la demandada por la servidumbre que se ha de constituir y por los daños y perjuicios que pueda ocasionar esa instalación, en cuanto a la iluminación y ventilación de las habitaciones de las viviendas del edificio NUM001 que den a ese patio, así como cualquier otra limitación que se ocasione como consecuencia de esa instalación; solicitando además la condena en costas de la parte demandada.
La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE SORALUZE interpone recurso de apelación contra la citada Sentencia nº 116/2021, de 17 de Septiembre de 2021.
Motiva: (i) vulneración del principio a la accesibilidad universal; (ii) vulneración del principio de jerarquía normativa; (iii) vulneración del principio de adquisición de licencia por silencia administrativo; (iv) error del juzgador de instancia en la apreciación del material probatorio y en la valoración de la prueba, así como la no apreciación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre instalación de ascensores por comunidad de propietarios.
Solicita que se dicte sentencia en virtud de la cual se revoque la resolución recurrida con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia y demás que proceda en derecho.
Dado traslado a la demandada-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE SORALUZE, ésta se opuso al recurso de apelación interpuesto alegando entre otros, que si la recurrente entiende que en este caso el Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Soraluze es nulo, deberá instar la acción que corresponde, pero no es este ni el momento, ni el cauce procesal para su denuncia (respecto a la vulneración del principio de jerarquía normativa), la recurrente por primera vez, manifiesta que dispone de licencia por silencio positivo y éste no es el momento procesal para su inclusión, prohibición de
introducir cuestiones nuevas en la apelación ( sentencia del TS de 18 de diciembre de 2014) y además, al amparo del artículo 211 de la Ley 2/2006, de 30 de junio del Suelo y Urbanismo no cabe obtener para este tipo de obras licencia por silencio positivo, al ser una obra disconforme con la legalidad urbanística (documento nº 7, informe del Ayuntamiento e informe pericial judicial que la obra no cumplía con el Plan General de Ordenación Urbana de Soraluce). Solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.
No se ha solicitado la práctica de prueba en esta alzada; por lo que contamos con el mismo material probatorio que en la instancia.
Expuestos los términos del debate debemos tener en cuenta tal y como alega la apelada que no cabe modificar en esta alzada las cuestiones planteadas. En este sentido, el artículo 456.1 LEC prevé que: "1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación."
No obstante, la apelante alega bajo el motivo de vulneración del principio de jerarquía normativa y a estos efectos, plantea por por primera vez en esta alzada, que la ordenanza y norma urbanística del municipio de Soraluze establece una una anchura mínima de los patios interiores, y esa norma impide a la comunidad recurrente dotarse de un ascensor por el patio interior de dimensión inferior a lo regulado, y que es evidente que dicho precepto, al estar en contrariedad con el principio de accesibilidad, y tener la consideración de ordenanza municipal, su contenido no puede estar por encima de lo que establece la Ley de Accesibilidad al respecto y, en consecuencia, conforme lo dispuesto en el Art. 47 de la Ley 39/2015, dicha norma limitativa es nula de pleno derecho respecto al presente caso. Y continúa que: " Pero es que a mayor abundamiento la Disposición Transitoria Primera del Decreto del País Vasco 68/2000 de 11 de Abril dispone que "Lo dispuesto en el presente Decreto será de aplicación en el otorgamiento de toda clase de autorizaciones, concesiones y licencias solicitadas con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor". En aplicación de dicha disposición, la resolución administrativa que se adopte, en relación a la licencia de instalación del ascensor solicitada por la Comunidad recurrente, deberá contemplar lo dispuesto en el Art. 3 de su...
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