SAP Barcelona 890/2022, 12 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Diciembre 2022 |
| Número de resolución | 890/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Apelación 236/21
Abreviado 58/21
Juzgado Penal 27
Ilmos. Magistrados:
D. José Luis Gómez Arbona
Dª Carmen Sucías Rodríguez
Dª Pilar Pérez de Rueda
SENTENCIA 890/2022
Barcelona, doce de diciembre de dos mil veintidós.
Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Ernesto representado por el Procurador D. Jorge Belsa Colina y asistido por la Letrada Dª Inmaculada Martínez Juvillar contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2021 por el Juzgado y en el procedimiento identificado al comienzo de esta resolución, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando D. José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.
El Fallo de la sentencia recurrida es el siguiente:
Que debo condenar y condeno al acusado don Ernesto como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 234.2, 235.1.7 º, 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN.
Condeno asimismo al acusado a abonar las costas procesales causadas en esta instancia.
Ernesto interpuso el 13 de septiembre de 2021 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal se opuso a su estimación por escrito presentado el 29 de septiembre de 2021. Acordada la elevación del recurso de a esta Audiencia Provincial para su resolución, el mismo tuvo entrada en esta Sección 9ª el 8 de noviembre de 2021 en que se procedió a la designación de Ponente, llevando este el asunto a deliberación, votación y fallo en la fecha de esta sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se admiten los declarados como tales en la sentencia de instancia que indica:
Se declara probado que sobre las 13:00 horas del día 22 de septiembre de 2020 el acusado Don Ernesto, mayor de edad en cuanto nacido en Kosovo el día NUM000 de 1973, con N.I.E. núm. NUM001, carente de residencia legal en España y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 23 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz como autor de un delito menos grave de hurto a la pena de 5 meses de prisión; condenado también por
sentencia de fecha 3 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona como autor de un delito menos grave de hurto a la pena de 4 meses de prisión, que quedó cumplida el día 19 de diciembre de 2018; y condenado asimismo por sentencia de 7 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona como autor de un delito menos grave de hurto a una pena de 3 meses de multa que, ante el impago, se transformó en una pena de responsabilidad personal subsidiaria cuya ejecución quedó en suspenso por 5 meses a computar desde el 4 de diciembre de 2019; accedió al establecimiento El Corte Inglés sito en la avenida Diagonal, núm. 617, de la ciudad de Barcelona y, con ánimo de enriquecerse a costa de lo ajeno, tomó de sus estantes o expositores cuatro prendas de ropa, cuyo precio de venta al público ascendía a la suma total de 279,60 euros y, tras ocultarlas en una bolsa, abandonó el centro comercial sin abonar el precio de dichas prendas.
Los vigilantes de seguridad del establecimiento se percataron de los hechos descritos e interceptaron al investigado, logrando recuperar las prendas sustraídas en perfecto estado.
El recurrente insta que se revoque la sentencia condenatoria y que, en su lugar, se dicte una sentencia absolutoria, alegando que para ello que aquella incurre en error en la valoración de la prueba respecto a lo que indica que no hay prueba de cargo suficiente y vulnera el derecho a la presunción de inocencia
El recurrente insta subsidiariamente que se revoque la sentencia y que se dicte otra en la que se le condene por un delito leve de hurto dado el importe de lo sustraído y la falta de los requisitos de aplicación del artículo 235.1.7º del Código Penal por el que fue condenado, y alegando para ello infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 235.1.7º del Código Penal en tanto que de los tres antecedentes penales por delitos de hurto que considera la condena, el del Juzgado Penal 22 de Barcelona es un delito leve que es cancelable.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando la valoración correcta de la sentencia conforme al resultado de la prueba practicada y las normas de la lógica, sin que el recurrente aporte elementos que permitan cuestionar la credibilidad de las pruebas de carácter personal practicadas en el acto del juicio oral con la inmediación del Juez de instancia; y que la sentencia sigue el criterio jurisprudencial recogido correctamente en la misma, que la existencia de tres condenas por delitos menos grave de hurto supone ante la comisión de un nuevo delito de hurto del tipo penal aplicado y previsto en el artículo 235.1.7º del Código Penal.
Respecto del error en la valoración de la prueba procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".
En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del
razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.
Ahora bien, la alegación del recurrente referente a la falta de prueba de cargo suficiente de los hechos y la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige indicar que este derecho está contemplado en el artículo 24 de la Constitución y exige para poder condenar a una persona que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados" ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).
A partir de ello procede considerar que la sentencia indica que los hechos que declara probados resultan de la declaración firme, detallada, coherente y sin fisuras prestada por don Jesús . Y concreta con relación a ello lo siguiente:
Este testigo ha manifestado que estaba trabajando en El Corte Inglés cuando vio al acusado en la primera planta del establecimiento, en la tienda de Tommy Hilfiger. Lleva una bolsa e introdujo en ella dos polos, tras de lo cual salió hacia la Diagonal, momento en que este declarante lo interceptó. Este declarante confeccionó el tique: contaron y vieron que eran cuatro (los polos sustraídos que llevaba). Ya lo conocía de otros días.
Esta declaración testifical ha de ser puesta en relación con la prueba documental consistente en la factura pro forma que obra al folio 10 de las actuaciones.
Frente a este sólido...
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