SAP Barcelona 911/2022, 13 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 9 (penal) |
| Fecha | 13 Diciembre 2022 |
| Número de resolución | 911/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de apelación penal nº 59/2021
Procedimiento abreviado nº 6/2020-B
Juzgado de lo penal nº 18 de Barcelona
SENTENCIA Nº 911/2022
Ilmas. Señorías:
D. José Luis Gómez Arbona, Magistrado
D. David Ferrer Vicastillo, Magistrado
Dª. Natalia Fernández Suárez, Magistrada
Barcelona, a 13 de diciembre de 2022.
Vista por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa en Rollo de apelación nº 59/2021, seguida en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona en el Procedimiento abreviado nº 6/2020, seguido contra Jose Ángel, representado por la Procuradora Sra. Flores Romeu y defendido por la Letrada Sra. Lozano Sanz; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y el Col·legi de Fisioterapeutes de Catalunya, representado por la Procuradora Sra. Camps Herreros y defendido por el Letrado Sr. Gómez Gusi.
De los antecedentes procesales.
Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
De la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.
La sentencia apelada contiene la siguiente declaración de hechos probados: "El acusado Jose Ángel, mayor de edad, con número de NIE NUM000 y sin antecedentes penales, regenta desde el año 2010 el centro Shen Corpore, ubicado en la calle Castillejos 265 de la localidad de Barcelona,
En fecha 16 de marzo de 2016, el acusado atendió al detective privado Juan Alberto, el cual se presentó en su consulta, y tras realizarle una exploración física, le diagnosticó de tendinitis del músculo supraespinoso, le realizó un masaje y le recomendó realizar varias sesiones de fisioterapia que él mismo le realizaría, todo ello sin que esta dolencia hubiera sido diagnosticada por un profesional sanitario y tuviera la capacitación profesional reconocida por el correspondiente título para llegar a esa conclusión y actuar en consecuencia, disponiendo únicamente de titulación relacionada con la osteopatía.
Así, el acusado realizó a dicho cliente una exploración, un reconocimiento, un diagnóstico lesional y un masaje terapéutico para cuya práctica es necesaria la obtención del título universitario de Diplomado en Fisioterapia y la colegiación profesional según dispone el RD 2965/1980 de 12 de diciembre y la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, de los que carece el acusado, el cual tiene únicamente titulación relacionada con la Osteopatía."
Del fallo de la sentencia apelada.
El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "CONDENO a Jose Ángel como autor de un delito de intrusismo profesional del art. 403.1 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de DOCE MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 8 EUROS (total 2.880 euros), con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de conformidad con lo previsto en el art. 53 del Código Penal, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular."
De las alegaciones del recurrente y de la impugnación de las acusaciones.
El recurso del apelante alega error en la valoración de la prueba por cuanto de la misma no puede inferirse que el acusado haya ejecutado los hechos que se declaran probados, al no reunir la testifical en que se asienta dicha declaración los elementos necesarios para constituir prueba de cargo suficiente. Asimismo, invoca una errónea interpretación de la normativa vigente, por no atribuir esta a los fisioterapeutas en exclusiva el ejercicio de la osteopatía, lo que determinaría que los hechos probados, aún validados, no son incardinables en el tipo de intrusismo profesional objeto de la condena.
Por su parte el Ministerio fiscal y la acusación particular se oponen al recurso al estimar que la prueba fue correctamente valorada. La acusación particular añade que la calificación jurídica es correcta al entender que la osteopatía es una modalidad terapéutica que forma parte de la fisioterapia manual.
De la deliberación y fallo.
Recibidas las actuaciones en esta Sala en fecha 29 de abril de 2021 se registraron como rollo de apelación 59/2021, nombrándose una primera Ponente y quedando pendientes de deliberación, votación y fallo. Posteriormente se designó como nueva Ponente a la Ilma. Sra. Doña Natalia Fernández Suárez, quien señaló día para deliberación, votación y fallo, sin celebración de vista al no haberse solicitado ni estimarla necesaria la Sala y quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- No se aceptan en su integridad los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes: " El acusado Jose Ángel, mayor de edad, de nacionalidad argentina, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, regenta desde el año 2010 el centro de osteopatía y terapias naturales Shen Corpore, ubicado en la calle Castillejos 265 de la localidad de Barcelona.
En fecha 16 de marzo de 2016, el detective privado Juan Alberto, contratado por el Col·legi de Fisioterapeutes de Catalunya para investigar la comisión por parte del Sr. Jose Ángel de un delito de intrusismo profesional, se personó en el centro tras haber concertado una cita previa haciéndose pasar por cliente y ocultando su encomienda profesional. En dicha cita fue atendido personalmente por el Sr. Jose Ángel, a quien le manifestó que tenía dolor en el hombro. El Sr. Jose Ángel tras examinarle e indicarle que probablemente la causa del dolor fuese una tendinitis, le realizó una serie de masajes.
Casi tres años después, concretamente en fecha 22 de noviembre de 2018, el Col·legi de Fisioterapeutes de Catalunya interpuso querella contra el osteópata aportando el informe que a tales efectos elaboró el detective en fecha 25 de abril de 2016.
No ha resultado probado ni que el Sr. Jose Ángel se presentase como fisioterapeuta ante el Sr. Juan Alberto ni que en la visita por este concertada el acusado ejecutase actos propios de dicha profesión."
Del error en la valoración de la prueba.
La Sentencia apelada contiene una síntesis de las declaraciones de quienes intervinieron en el juicio (el acusado, el detective privado y el legal representante de la entidad que ejerce la acusación particular y contrató al anterior), y tras esos relatos descriptivos concluye que el acusado realizó un diagnóstico lesional y un masaje terapéutico cuya práctica está reservada normativamente a los diplomados en fisioterapia debidamente colegiados, amén de recomendarle una serie de sesiones adicionales de fisioterapia que él mismo realizaría.
El apelante, en primer lugar, combate la realidad del diagnóstico al sostener que este no resultó probado, y que el acusado, osteópata y que regenta un centro de osteopatía, se limitó a aplicar las técnicas propias de dicha disciplina con el objeto de aliviar el dolor y las molestias que dijo sentir el falso cliente, no atribuyéndose ni la condición de fisioterapeuta ni aplicando métodos propios de dichos profesionales, y simplemente sugiriéndole al detective que era posible que la causa del dolor tuviese origen en una tendinitis.
Sobre esta primera cuestión, la declaración de hechos probados al respecto la fundamenta la sentencia en la testifical del Sr. Juan Alberto (detective privado que por encargo de la acusación particular concertó una visita simulando precisar de sus servicios) pero también en la del propio acusado, al afirmar que este "reconoció tácitamente" haber realizado un diagnóstico y prescribir un tratamiento concreto.
Respecto de ese presunto reconocimiento tácito, revisada la grabación audiovisual del juicio la Sala no comparte que las manifestaciones del Sr. Jose Ángel puedan valorarse como un reconocimiento o asunción tácita de dicho diagnóstico. El acusado negó categóricamente haber realizado un diagnóstico, indicando que como osteópata le hizo al cliente preguntas para indagar la posible causa del dolor y apuntó a una posible tendinitis, aconsejándole, dado que aquel manifestó que tenía una mutua, que pidiese a su médico una prueba (de imagen) para confirmar que existía esa lesión o descartarla, y que posteriormente le trajese dicha prueba médica. Volvió a insistir al final de su declaración en tal extremo, al manifestar que "totalmente, le recomendé que fuese a su médico para que este certificase si el problema era el que yo le estaba comentando o no." Asimismo señaló que su centro es de osteopatía, y que así figura tanto en el rótulo del establecimiento como en las tarjetas, habiéndose formado en tal disciplina y no en la fisioterapia por voluntad e interés propios. Señaló que el supuesto cliente vino acompañado de una señora a la que identificó como su mujer, y que a raíz de un requerimiento del colegio de fisioterapeutas sustituyó en redes la expresión "centro de masajes " por "centro parasanitario de osteopatía".
Por lo que concierne a la testifical del Sr. Juan Alberto, lo primero que hay que señalar -pues inevitablemente ello incide en la fiabilidad de su relato- es que dicho testigo no es sino un detective privado contratado por la acusación particular para investigar, según sus palabras, a "profesionales que se hacían pasar por fisioterapeutas sin tener la titulación y sin serlo", esto es, para investigar delitos de intrusismo profesional, y por tanto, un delito de naturaleza pública. El testigo pues realizó una investigación no autorizada legalmente, infringiendo lo dispuesto en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, en vigor desde el 5 de junio de 2014, en cuyo art. 10.2 se establece expresamente que los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que...
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