ATS, 11 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Enero 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/01/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4016 /2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 4016/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 11 de enero de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Darío interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de marzo de 2022 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 798/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 426/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Los Llanos de Aridane.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña Antonia María Ginoves Lorenzo se presentó escrito personándose ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. Por la procuradora D.ª Beatriz Castro Pino, en nombre y representación de D.ª Adriana se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. En el presente recurso es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 26 de octubre de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso, por considerar que cumpliría con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 29 de noviembre de 2022 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC y recurrible, en consecuencia, en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, lo que exige la debida acreditación del interés casacional.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 9 y 92 CC, en relación con los arts. 39.2 CE, 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño, 2 y 11.1 LO 1/1996, por oposición a la doctrina jurisprudencial que determina que el interés superior del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia de ambos progenitores, por considerar que los cambios producidos serían inequívocos y relevantes en orden al replanteamiento del sistema de custodia, pues se habría producido el transcurso de un tiempo suficiente, se habrían producido acontecimientos no contemplados en el convenio regulador que conllevaron al cambio de domicilio de la hija menor de manera unilateral por parte de la madre (de Las Palmas a Fuerteventura), y el padre podría permanecer más tiempo con la hija menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, los motivos de recurso, examinados conjuntamente, incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por alterar la base fáctica y eludir la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Las especialidades del Derecho de Familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la STS 22/2018, de 17 de enero, con cita de STS 194/2016, de 29 de marzo, que establece que: "Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar nuevamente la prueba practicada y confirmando las determinaciones de la sentencia de primera instancia: primero, que el cambio de residencia de la madre a Fuerteventura, fue meramente coyuntural y temporal, por razones laborales, y actualmente reside en la Isla de La Palma; segundo, que la custodia de la menor ( Beatriz, nacida el NUM000 de 2015) se viene ejerciendo por la madre, con un amplio sistema de visitas, acordado en convenio regulador por los progenitores dos meses antes de presentarse la demanda de modificación de medidas; tercero que, en todo caso, la situación de los progenitores tras la interposición de la demanda de modificación de medidas parece estar llena de desconfianza, lo que viene a dificultar la relación entre ellos; y cuarto, por todo ello, no consta causa cierta que aconseje la modificación de medidas, ni se aprecia un cambio sustancial de circunstancias en el escaso tiempo transcurrido que aconseje la modificación de las medidas acordadas entre las partes, no constando que el consentimiento del padre estuviese viciado.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplica correctamente el principio de interés superior de los menores y dadas las circunstancias existentes, establece el régimen de guarda y custodia compartida, de manera que el recurso altera la base fáctica de la sentencia impugnada y soslaya su razón decisoria o "ratio decidendi" al haber resuelto, precisamente, en atención al interés de la menor.
Todo ello sin que por sin que por la parte recurrente se haya promovido la revisión probatoria a través de la interposición conjunta del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.
En consecuencia, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, con relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente. La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por D. Darío contra la sentencia dictada con fecha de 24 de marzo de 2022 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 798/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 426/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Los Llanos de Aridane.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
