STS 1666/2022, 16 de Diciembre de 2022

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en Cáceres, se tramitó el Procedimiento Ordinario 557/2020, promovido por la procuradora doña María Vanesa Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo, en nombre y representación de don Hernan y doña Adela, contra resolución desestimatoria por silencio administrativo de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de la solicitud presentada en fecha 13 de septiembre de 2019 y reiterada el 21 de abril de 2020, que instaba la declaración del derecho al uso privativo de aguas subterráneas con un volumen de 7.000 m³/año, a extraer desde la parcela NUM000 del polígono NUM001 del paraje denominado " DIRECCION000", término municipal de Valdepeñas(Ciudad Real).

En dicho procedimiento se dictó sentencia nº 529/2021, de 2 de diciembre de 2021, cuyo fallo literalmente establecía:

" ESTIMAR el recurso interpuesto por la procuradora Dª MARÍA VANESA RAMÍREZ-CÁRDENAS FERNÁNDEZ DE ARÉVALO, en nombre y representación de D. Hernan y Dª Adela, con la asistencia letrada de D. MIGUEL RODRÍGUEZ DÍAZ, contra la desestimación por silencio motivada por la inactividad de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de la solicitud de autorización de aprovechamiento de aguas subterráneas presentada en fecha 13/09/2019 (y reiterada el 21/04/2020) que pretendía se declarara el derecho al uso privativo de las aguas con un volumen de 7.000 m3/año, que se extraerían desde la parcela NUM000 del polígono NUM001 (paraje " DIRECCION000" situada en el término municipal de Valdepeñas) para regar 3.8712 hectáreas de olivar (variedad "picual"), que ANULAMOS, reconociendo a los mencionados el derecho al uso privativo de las aguas del aprovechamiento relativo al expediente NUM002, localizado en el término municipal de Valdepeñas (Ciudad Real) Polígono NUM001, parcela NUM000, paraje " DIRECCION000", con un volumen de 7.000 m3/año.

Las costas se imponen a la Administración con el límite establecido.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia"

Notificada a las partes dicha sentencia, el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado, preparó recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, quien tuvo por preparado dicho recurso mediante auto de 25 de enero de 2022 y emplazó a las partes ante este Tribunal Supremo con remisión de las actuaciones.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por auto de fecha 25 de mayo de 2022 acordó que la cuestión planteada en el recurso, presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los siguientes términos:

" Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación nº 738/2022 preparado por el Abogado del Estado, en la representación legal que ostenta, contra la sentencia de 2 de diciembre de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por la que se estima el P.O. nº 557/2020 interpuesto por la representación de don Hernan y otra contra la desestimación por silencio de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de la solicitud de autorización de aprovechamiento de aguas subterráneas con un volumen de 7.000 m3/año, que se extraerían desde la parcela NUM000 del polígono NUM001 (paraje " DIRECCION000"), situada en el término municipal de Valdepeñas.

Segundo. - Precisar que la cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si el órgano jurisdiccional, ante la ausencia de resolución expresa de la Administración por la situación de colapso derivada del elevado número de solicitudes tramitadas, puede proceder al otorgamiento de la requerida autorización administrativa previa para el aprovechamiento privativo de aguas subterráneas procedentes de masas de agua declaradas en riesgo: i) sin comprobar la acreditación por el solicitante del cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para acceder a la autorización, con inversión de la carga de la prueba legalmente establecida sobre la base de que el retraso en la tramitación de la solicitud no puede perjudicar al solicitante; y ii) sin tener en cuenta que puedan existir otros administrados que presentaron su solicitud previamente y que, por tanto, pudieran tener un derecho de aprovechamiento preferente.

Tercero. - Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación: artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA); artículo 85.1 párrafo segundo -en relación con el artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- y artículo 87.2, ambos del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH); artículo 21.2 y 4 letra b) del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Guadiana; y artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil."

La parte recurrente formalizó la interposición del recurso de casación mediante escrito presentado el 10 de junio de 2022, en el que suplicaba a la Sala dictara sentencia estimatoria del presente recurso de casación, fijando doctrina en los términos interesados en el apartado tercero de su escrito, sin reconocimiento del derecho al uso de aprovechamiento de aguas subterráneas instado por la parte recurrida.

Por providencia de 13 de junio de 2022 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que pudiera oponerse, habiendo presentado la procuradora doña María Vanesa Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo, en la representación que ostenta de don Hernan y doña Adela, en fecha 18 de julio de 2022, escrito de oposición en el que suplicaba a la Sala la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista pública y, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto, quedó concluso el recurso y por providencia de fecha 15 de noviembre de 2022, se señaló para deliberación, votación y fallo el 13 de diciembre de 2022, fecha en la que tuvo lugar el acto

Objeto del recurso de casación

Se impugna en este recurso la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 2 de diciembre de 2021.

En su parte dispositiva, la citada sentencia establece:

"ESTIMAR el recurso interpuesto por la procuradora Dª MARÍA VANESA RAMÍREZ-CÁRDENAS FERNÁNDEZ DE ARÉVALO, en nombre y representación de D. Hernan y Dª Adela, con la asistencia letrada de D. MIGUEL RODRÍGUEZ DÍAZ, contra la desestimación por silencio motivada por la inactividad de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de la solicitud de autorización de aprovechamiento de aguas subterráneas presentada en fecha 13/09/2019 (y reiterada el 21/04/2020) que pretendía se declarara el derecho al uso privativo de las aguas con un volumen de 7.000 m3/año, que se extraerían desde la parcela NUM000 del polígono NUM001 (paraje " DIRECCION000" situada en el término municipal de Valdepeñas) para regar 3.8712 hectáreas de olivar (variedad "picual"), que ANULAMOS, reconociendo a los mencionados el derecho al uso privativo de las aguas del aprovechamiento relativo al expediente NUM002, localizado en el término municipal de Valdepeñas (Ciudad Real) Polígono NUM001, parcela NUM000, paraje " DIRECCION000", con un volumen de 7.000 m3/año. Las costas se imponen a la Administración con el límite establecido. "

Cuestión casacional suscitada.

1. - Antecedentes.

   Mediante escrito dirigido a la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, con fecha de registro de entrada de 13 de septiembre de 2019, don Hernan y doña Adela solicitaron inscripción de aprovechamiento de aguas subterráneas con un consumo anual no superior a 7.000 m3, en polígono NUM001, parcela NUM000, paraje DIRECCION000, del término municipal de Valdepeñas (Ciudad Real), para riego de olivar, variedad picual. En concreto se solicitaban 7.000 m3/año para el riego de 3,8712 hectáreas, a razón de 1.808,22 m3/ha.

   Indicaban en este escrito que el territorio donde se solicitaba la captación no se encontraba sometido a ningún tipo de restricción (fuera de masa sobreexplotada) en cuanto a esta clase de aprovechamientos, sin que el pozo se encontrara a una distancia inferior a 100 metros de otras captaciones ni en zona de policía.

   Respecto de la inscripción en el Registro de Aguas, se interesaba que fuera a nombre de los solicitantes en su condición de titulares de la parcela catastral, sin que existieran en la misma derechos anteriores de otras captaciones legalizadas, y quedando el agua afecta exclusivamente a la parcela catastral donde será alumbrada.

   Acompañaban dicho escrito de copia de sus documentos de identidad, de nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Valdepeñas relativa a la finca, de certificación catastral descriptiva y gráfica y de un informe de características del aprovechamiento suscrito por el Ingeniero Técnico Agrícola don Camilo en el que se expresaban los datos del aprovechamiento, de captación y extracción, así como de usos del agua, sistema y condiciones de riego, período de riego y distancias reglamentarias.Ante la falta de contestación por parte de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, don Hernan y doña Adela interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo por parte de la Confederación Hidrográfica del Guadiana.

2. - El proceso en la instancia.

   El Abogado del Estado se opuso al recurso interpuesto frente a la desestimación por silencio de la petición cursada de autorización de aprovechamiento de aguas subterráneas presentada ante la Confederación Hidrográfica del Guadiana con el argumento de que no es posible determinar si procede legalmente el otorgamiento de la autorización solicitada por cuanto: i) No es posible saber si hay solicitudes anteriores con derecho preferente, ex artículo 85.1 RDPH, estando pendientes de autorización 5.830 solicitudes antes que la de los actores, debiendo respetarse el orden de incoación de los procedimientos de solicitud de autorización; ii) Se desconoce si hay captaciones a menos de 100 metros o, caso de haberlas, si el aprovechamiento que se solicita no les afecta, ni tampoco al medio ambiente, siendo insuficiente la prueba aportada de contrario al no expresar las coordenadas exactas de las captaciones colindantes; iii) La solicitud no precisa el tipo de cultivo de olivar (tradicional, intensivo o superintensivo), siendo ello un dato decisivo para determinar el volumen máximo de agua extraíble, ex artículo 85.2 del RDPH, con lo que no sabemos si el volumen de agua que pide (1808,22 m3/ha) excede, o no, la dotación máxima prevista por la Junta de Castilla-La Mancha.

   Concluyó el representante de la Administración que a lo más que podía llegar la sentencia es a reconocer el derecho del solicitante a que se tramite y resuelva el procedimiento administrativo.

   Estos argumentos no son atendidos por la Sala de instancia.

   En primer lugar, porque en un asunto idéntico el Abogado del Estado se había allanado a la demanda (STSJE de 10 de enero de 2020, PO 397/19), y, en segundo lugar, porque ante una solicitud presentada con acompañamiento de informe de técnico competente, es la Administración la que tiene la carga de probar todos los hechos que obstan o impiden el uso privativo de las aguas, sin que pueda utilizar como excusa la falta de medios materiales y personales.

3. - El auto de admisión del recurso del recurso de casación.

   Conforme a lo dispuesto en el auto de admisión del recurso de casación dictado el 4 de mayo de 2022 por la Sección Primera de esta Sala Tercera, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar lo siguiente:

   "Si el órgano jurisdiccional, ante la ausencia de resolución expresa de la Administración por la situación de colapso derivada del elevado número de solicitudes tramitadas, puede proceder al otorgamiento de la requerida autorización administrativa previa para el aprovechamiento privativo de aguas subterráneas procedentes de masas de agua declaradas en riesgo: i) sin comprobar la acreditación por el solicitante del cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para acceder a la autorización, con inversión de la carga de la prueba legalmente establecida sobre la base de que el retraso en la tramitación de la solicitud no puede perjudicar al solicitante; y ii) sin tener en cuenta que puedan existir otros administrados que presentaron su solicitud previamente y que, por tanto, pudieran tener un derecho de aprovechamiento preferente."

   Las normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación son: artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA); artículo 85.1 párrafo segundo - en relación con el artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- y artículo 87.2, ambos del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH); artículo 21.2 y 4 letra b) del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Guadiana; y artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Los razonamientos del escrito de interposición del recurso.

La primera cuestión destacable para el recurrente es que nos encontramos ante un caso típico de silencio administrativo negativo, puesto que se trata de un procedimiento cuya estimación supone la transferencia de facultades relativas al dominio público (uso privativo de aguas) y, además, relativo a una actividad (el riego) que en la zona en la que se encuentran las parcelas puede generar un importante daño al medio ambiente si no se ordena y controla adecuadamente. Ello supone en el presente caso, atendidas las características de la zona, que el aprovechamiento está sometido al régimen de autorización administrativa y que dicha autorización, además, no se concede automáticamente sino que exige la comprobación de que se dan las condiciones requeridas para la correcta gestión del dominio público hidráulico cuando se ha declarado, como aquí ocurre, la sobreexplotación de los acuíferos afectados.

A su entender, la Sentencia impugnada al conceder la autorización de un determinado aprovechamiento vulnera la legislación de aguas al no haberse acreditado judicialmente que se cumplen los requisitos legales para acceder a dicha autorización. Dichos requisitos para el presente caso consistirían en concretar qué tipo de olivar era el que se pretendía regar, lo que resulta determinante para conocer qué aprovechamiento requiere la finca desde el punto de vista cuantitativo, y en acreditar la inexistencia de otros aprovechamientos legalizados a menos de 100 metros.

La carga de la prueba en el proceso sobre la concurrencia de los requisitos legales le corresponde al solicitante y no a la Administración, de acuerdo con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, la atribución al recurrente de un derecho al uso privativo de las aguas puede cercenar el derecho de otros solicitantes de aprovechamientos que presentaron su solicitud previamente en la vía administrativa y que no han obtenido respuesta por la ingente carga de trabajo que soporta la Confederación Hidrográfica del Guadiana, Administración, a la que compete en todo caso resolver discrecionalmente sobre el aprovechamiento que proceda (discrecionalidad técnica), sin que los órganos de la jurisdicción contenciosa la puedan sustituir en el ejercicio de esas potestades.

Finalmente interesa de esta Sala que declare que:

"...la sentencia de instancia ha infringido los artículos 54.2 del TRLA, del artículo 85.1 párrafo segundo -en relación con el artículo 71.2 de la Ley 39/2015-, y artículo 87.2, ambos del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto de Aguas (en adelante RDPH); así como el artículo 21.2 y 4 letra b) del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Guadiana (en adelante, RD 1/2016) y el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; y, finalmente, el artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, en relación con el artículo 88 del RDRDPH."

En consecuencia, se interesa la estimación del recurso y que no se reconozca a la parte recurrida en casación el derecho al uso de aprovechamiento relativo al expediente NUM002, localizado en el término municipal de Valdepeñas (Ciudad Real) Polígono NUM001, parcela NUM000, paraje " DIRECCION000", con un volumen de 7000 m3 al año.

Los razonamientos de escrito de oposición al recurso.

Para la parte recurrida, el planteamiento de la Administración es erróneo en la medida en que el territorio para el que se ha solicitado el aprovechamiento de las aguas no está sujeto a ningún tipo de restricción respecto de los aprovechamientos, ya que se encuentra "fuera de masa de aguas" como resulta acreditado en vía administrativa mediante la correspondiente Memoria Justificativa aportada, sin que dicho extremo haya sido rebatido por la Confederación Hidrográfica del Guadiana. Sostiene, además, que junto a la solicitud del aprovechamiento de las aguas se aportó toda la documentación exigida para obtener la autorización por parte de la Confederación, siendo la dotación solicitada proporcional a la superficie de cultivo y al tipo de olivar al que se aplica (picual) sin que sea precisa la distinción entre cultivo intensivo, superintensivo o tradicional.

En relación con la posible existencia de derechos preferentes de terceros, sostiene el recurrente que nada impide que pueda hacer valer su derecho en los tribunales cuando la Administración ha dejado trascurrir el plazo previsto para resolver sin hacerlo y sin haber cumplido con la carga que le corresponde de acreditar la existencia de solicitudes previas en la misma zona o de aquellos hechos que obsten o impidan el derecho de uso privativo de las aguas con un volumen de 7.000 m3/año.

Se añade a todo lo anterior el hecho de que la Abogacía del Estado se había allanado en un asunto idéntico y coetáneo en el que reconocen dos pozos al amparo del art. 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, fuera de masa de aguas y en el mismo término municipal (STSJE de 10 de enero de 2020, P.O. 397/19).

El marco normativo sobre el aprovechamiento de las aguas subterráneas.

1. - La Ley de Aguas y el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

   En nuestro ordenamiento jurídico el agua se entiende como un recurso unitario renovable sin diferenciar entre aguas superficiales y subterráneas, y en consecuencia se declaran todas ellas como bienes de dominio público hidráulico (DPH). Ello es así porque desde un punto de vista físico no cabe distinguir entre aguas superficiales y subterráneas, al formar parte ambas del ciclo hidrológico y presentar una identidad de naturaleza y función. Junto al agua son también bienes de dominio público hidráulico los terrenos conformados por los cauces de corrientes naturales, continuas y discontinuas y los lechos de lagos lagunas y embalses (art 2 TRLA).

   La regulación sobre usos y aprovechamientos del dominio público hidráulico se encuentra en el título IV del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA) y el título II del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH).

   Según este régimen jurídico, el derecho al uso privativo (utilización y aprovechamiento) del Dominio Público Hidráulico (DPH), de acuerdo con el art. 52.1 del TRLA) se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa. Los usos privativos del DPH por disposición legal se encuentran establecidos en el art. 54 TRLA, y comprenden, por un lado, el aprovechamiento por el propietario de una finca de las aguas pluviales que discurran por ella y de las estancadas, dentro de los linderos de una finca, sin más limitaciones que las establecidas en esa norma, el respeto a los derechos de terceros y la prohibición de abuso de derecho, y, por otro, la utilización en un predio de las aguas subterráneas o procedentes de un manantial situado en su interior, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. Si los acuíferos han sido declarados sobreexplotados o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización.

   Fuera de los excepcionales casos señalados de uso privativo de las aguas, la regla general es que requieren concesión administrativa. Así lo dispone el 59.1 TRLA y el art. 83.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (Real Decreto 849/1986).

   El art. 84.3 del RDPH establece que : "Las aguas a que se refieren los apartados anteriores no podrán utilizarse en finca distinta de aquellas en las que nacen, discurren o están estancadas." . El propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho en cuestión, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca (en nuestro caso la Confederación Hidrográfica del Guadiana) las características de la utilización que se pretende, acompañando documentación acreditativa de la propiedad de la finca. Y ello es así, "a efectos administrativos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas" (Art. 85 RDPH). La comunicación, entre otros requisitos técnicos y formales, deberá indicar al menos: i) Caudal máximo instantáneo y el medio equivalente si la derivación se hace en forma discontinua, ii) volumen total anual derivado, iii) finalidad de la derivación, iv) término municipal donde se realiza y, vi) descripción de las obras a realizar para la derivación. Cualquier cambio en la titularidad de la finca que afecte al aprovechamiento o las características de este, deberá ser igualmente comunicado al Organismo de cuenca, tramitándose como si se tratara de una comunicación de nuevo aprovechamiento. Cuando el volumen total anual supere los 3.000 metros cúbicos se deberá justificar además que ese volumen es acorde con el uso dado a las aguas, sin que se produzca el abuso o despilfarro. Si el volumen anual a derivar fuera superior a 7.000 metros cúbicos, el propietario del predio deberá solicitar Concesión administrativa, siguiendo el procedimiento legal y reglamentario oportuno (Art. 87 RDPH). Ante la comunicación, y previo reconocimiento sobre el terreno si lo considera oportuno, el Organismo de cuenca comprobará la suficiencia de la documentación aportada y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretendan derivar para la finalidad perseguida, para con ello dar su conformidad o disconformidad respecto a su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas previsto para los Aprovechamientos del art. 54.2 TRLA (Art. 88 RDPH). El mismo precepto establece que la fecha de registro de entrada en el Organismo de cuenca de la comunicación y documentación indicadas servirá de referencia para determinar los aprovechamientos con derechos preexistentes que hayan de ser respetados, así como las nuevas peticiones de concesiones que puedan resultar incompatibles.

   Por su parte, el Registro de Aguas se configura como el registro público de los aprovechamientos de aguas, donde se inscriben los derechos al uso privativo de las mismas, adquiridos por sus titulares por concesión administrativa o por una disposición legal que así lo establezca. No solamente se inscribe el título inicial, sino todas las modificaciones que sufra a lo largo de su vida ese derecho. El uso privativo de las aguas implica la utilización de las mismas para un destino concreto y exclusivo del titular, que impide el acceso a terceras personas. En el artículo 80 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, se establece la obligatoriedad de que cada Organismo de cuenca lleve un Registro de Aguas.

   La inscripción registral es el medio de prueba de la existencia y situación de la concesión o el derecho al uso privativo del agua, al tener el Registro de Aguas como finalidad principal proporcionar publicidad sobre los derechos existentes sobre los usos del agua, tanto para los ciudadanos como para la Administración Pública, lo que supone una garantía de tales derechos y un mecanismo que facilita su protección.

   Por su parte, el art. 87.2 del RDPH señala que cuando la extracción de las aguas sea realizada mediante la apertura de pozos, las distancias mínimas entre éstos o entre pozos y manantial, serán las que señale el Plan Hidrológico de cuenca y en su defecto, para caudales inferiores a 0,15 litros/segundo, la de diez metros en suelo urbano, de veinte metros en suelo no urbanizable, y de cien metros en caso de caudales superiores al mencionado, iguales distancias deberán guardarse, como mínimo, entre los pozos de un predio y los estanques o acequias no impermeabilizados de los predios vecinos.

   A la documentación se unirá copia del plano parcelario del Catastro, indicando en ella las obras a realizar y la superficie regable, en su caso. También se situarán los manantiales o pozos que se pretendan aprovechar o construir, señalando la distancia entre los mismos y las que les separen de otras tomas de agua, corrientes naturales o artificiales, edificaciones, caminos, minas u otras instalaciones existentes.

   Finalmente, el art. 88 establece que el Organismo de cuenca, con reconocimiento sobre el terreno si lo considera preciso, comprobará la suficiencia de la documentación aportada y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretendan derivar para la finalidad perseguida. En caso de conformidad, lo comunicará al dueño de la finca, procediendo a inscribir la derivación a su favor, con indicación de sus características. En caso de disconformidad lo comunicará, asimismo, al dueño del predio, señalándose las omisiones de la documentación, la causa de inadecuación técnica de las obras o caudales, las modificaciones que en su caso sea preciso introducir o la causa de ilegalidad de la derivación, prohibiendo al mismo tiempo la misma, sin perjuicio de que el usuario pueda reiterar su petición una vez corregidas aquéllas.

   Estas normas ponen de manifiesto que la materialización del derecho al uso privativo del agua no es posible sin intervención de la Administración hidrológica, pues aunque en este caso la Administración no ejercita competencias discrecionales, como sí ocurre en los casos de concesión (ex art. 59.4 TRLA), no por ello los usos privativos por disposición legal están exentos en su ejercicio de previo control administrativo. De manera que quien quiera ejercer ese derecho de aprovechamiento privativo de aguas subterráneas debe cumplir con las condiciones indicadas en los arts. 87 y 88 del RDPH, antes indicadas, debiendo aportar la documentación correspondiente a la Administración. Esta podrá acordar reconocimiento sobre el terreno si lo considera preciso para comprobar la suficiencia de la documentación aportada, la distancia que debe existir entre pozos o la adecuación técnica de las obras y caudales. Si la Administración está conforme procederá a inscribir el aprovechamiento en el Registro de Aguas. En caso contrario, lo comunicará al dueño del predio para que, en su caso, corrija las deficiencias observadas si ello fuere posible.

2. - Disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Parte Española de la Demarcación Hidrográfica del Guadiana.

   Por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, se aprobó la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro.

   En el Anexo VI de este Real Decreto se recogen las disposiciones normativas específicas del Plan Hidrológico de la Parte Española de la Demarcación Hidrográfica del Guadiana. El artículo 2 de este Anexo se prevé la existencia de sistemas parciales de explotación de recursos, entre ellos el Sistema Oriental, subdividido en los subsistemas denominados Alto Guadiana, Bullaque y Tirteafuera.

   Para lo que aquí interesa el art. 21.2 establece que la distancia mínima entre captaciones de agua subterránea no podrá ser inferior a 100 m salvo que un estudio hidrogeológico realizado al efecto acredite la no afección a las captaciones próximas ni al medioambiente, y el apartado 4 de este mismo precepto añade, en relación con los aprovechamientos por disposición legal, que el derecho reconocido en el artículo 54.2 del TRLA es incompatible con cualquier otro aprovechamiento que ya tenga reconocido el predio y que en el ámbito del Subsistema Alto Guadiana, así como en las masas de agua subterránea declaradas en riesgo en cualquier otro ámbito de la cuenca, los pozos mencionados en el artículo 54.2 del TRLA precisarán, en todo caso, de la correspondiente autorización administrativa.

   Conforme a la demarcación oficial de la cuenca hidrográfica del río Guadiana, el término municipal de Valdepeñas se integra en el denominado Subsistema del Alto Guadiana.

La carga de la prueba en las inscripciones de aprovechamiento privativo de aguas subterráneas en el Registro de Aguas.

La cuestión casacional que se nos plantea versa fundamentalmente sobre la carga de la prueba en los procedimientos seguidos para obtener reconocimiento de aprovechamiento privativo de aguas subterráneas cuando dichas aguas pertenecen a masas de agua declaradas en riesgo.

A los efectos de la carga de la prueba debemos tener en cuenta que las inscripciones de los aprovechamientos privativos de aguas subterráneas en el Registro de Aguas no tienen carácter constitutivo, sino de mera constatación de unos derechos subjetivos reconocidos legalmente siempre que se den los presupuestos establecidos tanto en la Ley de Aguas como en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Corresponde ( ex art. 217 LEC) al solicitante del aprovechamiento probar la certeza de aquellos hechos en los que funda su pretensión de utilizar un cierto volumen de agua subterránea existente en un predio de su propiedad, aportando a la Administración junto a su solicitud aquella información exigida por la normativa aplicable y que es necesaria para el control administrativo previsto en el TRLA y en el RDPH, en tanto que a la Administración le corresponde la carga de probar circunstancias impeditivas, como que el aprovechamiento afecte a otros usuarios legales preexistentes o que tengan derecho preferente. En estos casos, efectuadas las comprobaciones pertinentes, la Administración podrá denegar la autorización y rechazar la inscripción. También puede ser un obstáculo para la autorización la existencia de un posible daño para el dominio público hidráulico por afectar a acuíferos en situación de riesgo. También aquí la acreditación le corresponde a la Administración salvo que ese riesgo esté contemplado en una norma que prohíba o limite la explotación.

Don Hernan y doña Adela solicitaron inscripción de aprovechamiento de aguas subterráneas con un consumo anual no superior a 7.000 m3, en polígono NUM001, parcela NUM000, paraje DIRECCION000, del término municipal de Valdepeñas (Ciudad Real), para riego de olivar, variedad picual. En concreto se solicitaban 7.000 m3/año para el riego de 3,8712 hectáreas, a razón de 1.808,22 m3/ha. Afirmaron que en el territorio donde se solicitaba la captación no se encontraba sometido a ningún tipo de restricción, que el pozo a realizar no se encontraba a una distancia inferior a 100 metros de otras captaciones ni en zona de policía y que el agua alumbrada quedaría afecta exclusivamente a la parcela catastral.

Acompañaban su solicitud de copia de sus documentos de identidad, de nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Valdepeñas relativa a la finca, de certificación catastral descriptiva y gráfica y de un informe de características del aprovechamiento suscrito por el Ingeniero Técnico Agrícola don Camilo en el que se expresaba que el agua se destinaría a riego de olivar, variedad picual de maduración temprana, con una superficie de 3,8712 ha, con un volumen anual de 7.000 m3, siendo el riego localizado enterrado por goteo, presión de riego próxima a 1 kilogramo/cm2, caudal 4 litros/hora, coincidiendo el período de riego con fase de engorde de fruto.

También sostenía el perito que la dotación hídrica solicitada por hectárea (1.808,22 m3/ha) es compatible con los criterios básicos para la explotación sostenible del acuífero, no produce repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, ni daños ni perjuicios para los intereses públicos o privados, no concurriendo abuso, ni malicia, ni deterioro alguno.

Afirmaba finalmente que, tras la realización de las visitas de campo necesarias y mediante las obligadas mediciones con aparatos de localización por Gps y posterior georreferenciando de las mismas sobre plano, se puede afirmar sin ningún género de duda, que no existen cauces, corrientes, captaciones ni hidrantes y/o infraestructuras de regadío inferiores a 100 metros del aprovechamiento solicitado, encontrándose esta zona en la parte Sur del término y "fuera de masa de aguas" y por tanto no sometida ningún tipo de restricción. Igualmente se encuentra fuera de policía de cauces y servidumbre.

En sede administrativa, la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadiana no practicó diligencia alguna en relación con esta solicitud, justificándose posteriormente en sede judicial esa inactividad en el elevado número de solicitudes pendientes.

Durante el proceso seguido frente a la denegación por silencio, el Abogado del Estado ha tratado de justificar la negativa presunta en que todas las masas de agua subterránea del Alto Guadiana, a excepción de La Obispalía, se han declarado en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo y cualitativo, por lo que el uso privativo de las aguas de dominio público a las que se refiere el presente procedimiento, no solo requiere comunicación sino autorización administrativa previa. Considera que este extremo no precisa de acreditación al tratarse de una cuestión normativa ya que conforme al artículo 21.4 letra b) del Anexo VI del RD 1/2016 (Disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Parte Española de la Demarcación Hidrográfica del Guadiana) "4. En relación con los aprovechamientos por disposición legal se establece que: b) En el ámbito del Subsistema Alto Guadiana, así como en las masas de agua subterránea declaradas en riesgo en cualquier otro ámbito de la cuenca, los pozos mencionados en el artículo 54.2 del TRLA precisarán, en todo caso, de la correspondiente autorización administrativa".

En cuanto a la posible afectación a otros aprovechamientos legales preexistentes y próximos, a distancia inferior a los 100 metros, nada se ha justificado en este proceso por el representante de la Administración, pese a que se invoca recurrentemente como causa obstativa de la autorización.

Finalmente, sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos a la otra parte, el Abogado del Estado tacha de insuficiente la acreditación del volumen máximo de agua extraíble, volumen que debe vincularse al tipo de cultivo, sin que en el informe del perito se distinga a la hora de fijar la dotación máxima entre olivo tradicional, olivo intensivo y olivo superintensivo, fijación necesaria para que la Administración pueda comprobar si el agua que se solicita (1.808,22 m3/ha) excede o no la dotación máxima prevista por la Junta de Castilla La Mancha.

En el debate casacional los solicitantes del aprovechamiento han considerado cumplimentados por su parte todos aquellos requisitos que son exigidos legal y reglamentariamente para obtener la correspondiente autorización, en tanto que la Administración aprecia tres relevantes deficiencias probatorias que les son imputables (existencia de solicitudes anteriores con derecho preferente, distancias entre aprovechamientos y justificación del caudal), deficiencias que obligan a la denegación de la autorización.

Respuesta a la cuestión casacional.

La Sala de instancia en la sentencia ahora recurrida reconoció a don Hernan y doña Adela el derecho al uso privativo de las aguas del aprovechamiento relativo al expediente NUM002, localizado en el término municipal de Valdepeñas (Ciudad Real) Polígono NUM001, parcela NUM000, paraje " DIRECCION000", con un volumen de 7.000 m3/año.

Dicho reconocimiento lo funda, por una parte, en la justificación que de su derecho hacen los solicitantes, y, de otra, en la falta de acreditación por parte de la Administración de aquellos hechos que obstan o impidan ese derecho de uso privativo de las aguas con un volumen de 7.000 m3/año, como derecho de configuración legal que es, sin que pueda justificar dicha falta la precariedad de medios personales y materiales de que dispone.

El Auto de Admisión nos pregunta si el órgano jurisdiccional puede otorgar la autorización previa para el aprovechamiento privativo de aguas subterráneas procedentes de masas de aguas declaradas en riesgo -como efectivamente ha hecho- sin comprobar la acreditación por el solicitante del cumplimiento de los requisitos legales, con inversión de la carga de la prueba sobre la base del retraso en la tramitación de la solicitud y sin tener en cuenta la posible existencia de otros administrados que presentaran su solicitud previamente y que pudieran tener un derecho preferente.

Interrogados de esta manera, la respuesta a la primera pregunta solo puede ser negativa. Ya vimos en el anterior fundamento, con base en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que corresponde al solicitante del aprovechamiento probar la certeza de aquellos hechos en los que funda su pretensión, aportando a la Administración junto a su solicitud aquella información exigida por la normativa de aguas y que es necesaria para el control administrativo, sin que pueda ser liberada de esa carga por el simple hecho de la inactividad de la Administración cualquiera que sea la causa de esta.

No merece igual respuesta la segunda pregunta pues, si bien es cierto que la legislación de aguas reconoce derechos preferentes atendiendo al tiempo de presentación de las solicitudes, no corresponde al administrado la prueba de su existencia o inexistencia, ni de las posibles preferencias de la que pudieran gozar por razón del momento en que fueron presentadas. Es la Administración la que debe asumir esa carga pues solo ella dispone de la información necesaria.

En cuanto a los caudales necesarios para la explotación agrícola -olivo tipo picual- la Sala de instancia ha tenido a su disposición el informe del Ingeniero Técnico Agrícola aportado por la parte, en el que se pone de manifiesto que el aprovechamiento solicitado no pone en riesgo el dominio público hidráulico, y ha podido valorar esta circunstancia, sin que resulte procedente en esta sede casacional revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia.

Conclusiones y costas.

Hemos anticipado en esta sentencia que la discrecionalidad de la Administración en materia de aprovechamientos de aguas subterráneas opera en los casos procedentes de concesión administrativa, pero no cuando se trata de autorizaciones de las contempladas en el art. 54.2 del TRLA. En estos casos el derecho al aprovechamiento viene establecido en la propia ley debiendo limitarse la Administración a intervenir a efectos de control y comprobación de los requisitos exigidos para que el aprovechamiento pueda hacerse efectivo, sometiéndose a la carga de la prueba en el sentido que antes hemos expuesto, de manera que no habiendo acreditado aquellos hechos impeditivos para la autorización esta debe ser otorgada, al tener carácter reglado, lo que no impide, obviamente, que el Tribunal de instancia así lo acuerde.

Procede según lo expuesto confirmar la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 2 de diciembre de 2021, por la que se estimaba el recurso interpuesto por D. Hernan y Dª Adela, contra la desestimación por silencio motivada por la inactividad de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de la solicitud de autorización de aprovechamiento de aguas subterráneas presentada en fecha 13/09/2019 (y reiterada el 21/04/2020) que pretendía se declarara el derecho al uso privativo de las aguas con un volumen de 7.000 m3/año, que se extraerían desde la parcela NUM000 del polígono NUM001 (paraje " DIRECCION000" situada en el término municipal de Valdepeñas) para regar 3.8712 hectáreas de olivar (variedad "picual"), reconociendo a los mencionados el derecho al uso privativo de las aguas del aprovechamiento relativo al expediente NUM002, localizado en el término municipal de Valdepeñas (Ciudad Real) Polígono NUM001, parcela NUM000, paraje " DIRECCION000", con un volumen de 7.000 m3/año.

Y, en cuanto a las costas, respecto de las de este recurso de casación disponemos que, como determina el art. 93.4 de la LJCA, cada parte abone las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Establecer la doctrina jurisprudencia indicada en el Fundamento Octavo de esta sentencia.

Segundo.- Declarar no haber lugar y desestimar el recurso de casación núm. 738/2022, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 2 de diciembre de 2021, por la que se estimaba el recurso interpuesto por D. Hernan y Dª Adela, contra la desestimación por silencio motivada por la inactividad de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de la solicitud de autorización de aprovechamiento de aguas subterráneas presentada en fecha 13/09/2019 (y reiterada el 21/04/2020) que pretendía se declarara el derecho al uso privativo de las aguas con un volumen de 7.000 m3/año, que se extraerían desde la parcela NUM000 del polígono NUM001 (paraje " DIRECCION000" situada en el término municipal de Valdepeñas) para regar 3.8712 hectáreas de olivar (variedad "picual"), reconociendo a los mencionados el derecho al uso privativo de las aguas del aprovechamiento relativo al expediente NUM002, localizado en el término municipal de Valdepeñas (Ciudad Real) Polígono NUM001, parcela NUM000, paraje " DIRECCION000", con un volumen de 7.000 m3/año.

Tercero.- Confirmar la sentencia de instancia por ser conforme a derecho.

Cuarto.- Imponer las costas conforme a lo establecido en el último fundamento de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.