STS 958/2022, 21 de Diciembre de 2022

Tramitación en primera instancia.

La entidad Asociación de Usuarios de Servicios Financieros actuando en nombre y representación de sus asociados Dña. Aurora y D. Octavio, interpuso demanda de juicio ordinario en acción de nulidad o anulabilidad parcial de contrato de hipoteca multidivisa, contra la entidad Bankinter S.A., cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 97 de Madrid y en el que se dictó sentencia 231/2017, de 26 de julio, con el siguiente fallo:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda planteada por el procurador D. Valentín Iglesias Arauzo en nombre y representación de ASUFIN, entidad que actúa en defensa e interés de sus asociados Dña. Aurora y D. Octavio contra Bankinter S.A. y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas por la parte actora, sin expresa imposición de costas".

Tramitación en segunda instancia.

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la demandante Asociación de Usuarios de Servicios Financieros.

2. El recurso fue resuelto por la sentencia 441/2019, de 5 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, en el recurso de apelación 596/2017, con el siguiente fallo:

"Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Usuarios de Servicios Financieros (ASUFIN), quien a su vez actúa en nombre de sus asociados Dña. Aurora y D. Octavio contra la sentencia núm. 231/2017, de fecha 26 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 97 de Madrid, en autos núm. 852/2016 de los que éste rollo dimana, y en su virtud, revocamos parcialmente la expresada resolución, acordando estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de la Asociación de Usuarios de Servicios Financieros (ASUFIN), quien a su vez actúa en nombre de sus asociados Dña. Aurora y D. Octavio y, en su virtud, se acuerda la nulidad del clausulado multidivisa inserto en el préstamo hipotecario litigioso de fecha 16 de agosto de 2007, eliminando del contrato la opción multidivisa y sus cláusulas accesorias y se condene a la demandada Bankinter S.A. a recalcular el importe pendiente de amortizar a través de un cuadro de amortización en euros, referenciando al tipo de interés y diferencial previstos en el contrato, así como a devolver a la prestataria las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso en virtud de la aplicación de las cláusulas nulas, actualizado con los intereses legales correspondientes.

"Todo ello sin hacer imposición de costas ni en la primera instancia ni en esta alzada".

Y con fecha 2 de julio de 2019 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva indica:

"En atención a lo expuesto, la Sala accede a la solicitud de complemento de sentencia solicitada por la representación procesal de Dña. Aurora y D. Octavio, y rechaza el motivo de apelación formulado y relativo a la cuantía manteniendo inalterado el fallo de nuestra sentencia de 5 de abril de 2019".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

1. Por la Asociación de Usuarios y Servicios Financieros, en nombre y representación de Dña. Aurora y D. Octavio se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante este Tribunal Supremo, presentado en la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

   El recurso extraordinario por infracción procesal está basado en los siguientes motivos:

   Primero.- "Al amparo del artículo 469.1.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de normas legales que rigen el proceso y garantías del mismo habiendo producido indefensión a mi mandante la alteración de la cuantía del proceso fijada en el decreto de admisión a trámite de la demanda que no había sido recurrida por la demandada, habiendo devenido firme, sin que concurran los motivos que permiten la alteración de la misma en sede de audiencia previa, como en este caso se ha hecho y en clara infracción de los art. 251 a 254 LEC".

   Motivo segundo.- "Al amparo de lo dispuesto en el número 2 del 469.1 LEC, infracción normas procesales reguladores de las sentencias, por vulneración la sentencia del art. 216, en relación con el 218.1 LEC, principio de congruencia y deber de motivación, por no entrar a conocer y resolver, y por supuesto a motivar, sobre la pretensión deducida en el recurso de apelación, sobre el momento procesal para alterar la cuantía y la imposibilidad de alterar la cuantía del proceso en la audiencia previa cuando no afecta al tipo de procedimiento y al acceso al recurso de casación y quedar sometida tal revisión de la cuantía del proceso únicamente al momento de impugnación del decreto de admisión".

   Motivo tercero.- "Al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la vulneración de derechos fundamentales, reconocidos en el art. 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, sin incurrir en arbitrariedad, irrazonabilidad o error manifiesto como sí ha ocurrido en la presente litis en la aplicación del criterio de no imposición de costas por entender erróneamente que se ha producido una estimación parcial de la demanda, en contra de lo previsto en materia de costas en los artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo imposibilidad de aplicar la excepción de dudas fácticas y jurídicas apreciadas en la instancia, si se retomase la instancia por apreciación del motivo de impugnación".

   Motivo cuarto.- "Al amparo de lo dispuesto en el número 4 del 469.1 LEC, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en igualdad de armas y sin indefensión, en relación con el derecho a la contradicción y defensa en igualdad de armas de ambas partes, por resolver la cuestión de la inscripción de la sentencia en el registro de condiciones generales de la contratación generando grave indefensión al no habernos podido defender de este motivo. Ruptura del principio de contracción y defensa".

   El recurso de casación basado en:

   Motivo primero.- "Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con apoyo en jurisprudencia de este alto tribunal, en concreto las sentencias 9/2019, de 11 de enero, y 334/2018, de 4 de junio, en las que se confirma la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, incluyendo la necesidad de inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación de una sentencia declarando la nulidad por falta de transparencia de determinadas cláusulas abusivas".

   Motivo segundo.- "Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del 10 bis. 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13, con apoyo en la jurisprudencia de este alto tribunal, en concreto la sentencia n.º 705/2015 del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 23 de diciembre de 2015, en relación al control de oficio de las cláusulas abusivas, en relación con la obligación de este control en cualquier tipo de procedimiento e instancia, infringido al no apreciarse ni en instancia ni en apelación la nulidad de determinadas cláusulas una vez puestos en manos del juez los elementos de hecho y de derecho".

   Motivo tercero.- "Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del 10 bis. 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13, con apoyo en la jurisprudencia de este alto tribunal, en concreto la sentencia n.º 419/2017 del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 4 de julio de 2017 (Rec. 2425/2015), en relación a las consecuencias de la nulidad radical de las cláusulas abusivas, en relación con los principios de no vinculación a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión, que ha sido infringido en la resolución recurrida al no imponer las costas de las instancias a pesar de estimar la demanda por existencia de cláusulas abusivas".

2. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecidas la parte recurrente y la recurrida bajo la representación reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, y admitidos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, por auto de fecha 19 de enero de 2022, la parte recurrida Bankinter S.A., y en su lugar su representación procesal la procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses, presentó escrito de oposición en el plazo concedido al efecto.

3. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2022, fecha en la que se decidió someter el recurso a deliberar por todos los magistrados de la sala, suspendiéndose la deliberación y señalándose nuevamente la misma para el pleno de la sala del día 4 de octubre de 2022, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. No habiéndose dictado la sentencia en el plazo establecido debido a la complejidad del asunto.

Antecedentes.

1. - Demanda.

   Con fecha 29 de julio de 2016 la Asociación de Usuarios de Servicios Financieros (ASUFIN), en defensa e interés de sus asociados D.ª Aurora y D. Octavio, interpuso una demanda de juicio ordinario por nulidad de contrato de préstamo hipotecario multidivisa concertado en 2007 con Bankinter, S.A., en lo referente a la opción y cláusulas sobre divisa extranjera y otras cláusulas accesorias.

   Sostiene la parte actora que la demandada incumplió la normativa bancaria en materia de transparencia y protección de los clientes, y que concurrió error esencial en los prestatarios al contratar la opción multidivisa dado el incumplimiento por la entidad de su deber de información, lealtad y transparencia. Entiende la parte demandante que el préstamo debe considerarse un instrumento financiero complejo de los previstos en los arts. 2.2 y 79 bis LMV, y que la demandada ha incumplido la normativa MIFID al comercializar el producto existiendo conflicto de intereses, ya que obtenía ganancias con las pérdidas de los clientes, no informó a los mismos sobre las características del producto (la información suministrada fue engañosa), ni determinó de forma previa el perfil financiero de los consumidores para establecer la conveniente adecuación del préstamo multidivisa (no les sometió al preceptivo test de idoneidad). Añade la actora que las cláusulas multidivisa y accesorias del préstamo son abusivas en aplicación de la LGDCU, en relación con la LCGC. Pretende, de forma subsidiaria, que el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales conlleve su obligación de indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos. Finalmente solicita la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, y la reducción de la deuda pendiente según las pautas propuestas en la demanda.

2. - Contestación a la demanda.

   Bankinter, S.A., contestó a la demanda con fecha 16 de noviembre de 2016. Tras plantear las cuestiones procesales de defecto en el modo de plantear la demanda e impugnación de la cuantía del juicio, se opuso, en primer lugar, por considerar que no cabe la nulidad parcial del contrato al afectar el clausulado multidivisa a un elemento esencial del préstamo y porque no se habían concretado las cláusulas accesorias cuya nulidad se solicita; en segundo lugar, por caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento al haber transcurrido el plazo de cuatro años para ejercitarla. En cuanto a los motivos de nulidad o anulabilidad invocados por la demandante, el banco demandado alegó que se informó a la prestataria del riesgo que la evolución del cambio en la cotización suponía de forma previa a la contratación y del funcionamiento del clausulado multidivisa. Sostiene que los prestatarios eran conocedores de que el préstamo se contrataba en divisas y de sus consecuencias, pues solicitaron a Bankinter específicamente este producto, partiendo de la actora la iniciativa en la contratación. Aduce que no resulta aplicable la normativa MIFID al no tener el préstamo la condición de producto derivado complejo, y que las cláusulas impugnadas no vulneran la normativa de consumidores y usuarios porque eran claras, accesibles para los clientes y no causaban desequilibrio alguno, habiendo consentido estos el contrato, por lo que obran contra sus propios actos al ejercitar la acción años después de firmarlo.

3. - Vicisitudes procesales: sobreseimiento parcial.

   Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2017 se acordó el sobreseimiento del procedimiento respecto de la pretensión principal ejercitada, relativa a que se declaren nulas "las cláusulas que de oficio sean apreciadas por el juzgador", así como "cualquier otra que, con independencia de los términos en que esté redactada y el nombre que se les dé, produzca el mismo efecto y a prohibir su utilización futura. Idénticamente se condene a eliminar al resto de las cláusulas consideradas abusivas", y se acogió la impugnación de la cuantía del juicio planteada por la demandada, fijándose como cuantía indeterminada. Por la parte actora se interpuso recurso de reposición frente a dicha resolución que fue desestimado por auto de 22 de mayo de 2017.

4. - Sentencia dictada en primera instancia.

   El Juzgado de Primera Instancia n.º 97 de Madrid desestimó íntegramente la demanda.

   Rechazó las pretensiones principales de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento y de nulidad parcial por el carácter abusivo del clausulado multidivisa (en este último caso se considera que las cláusulas superan el doble control de transparencia).

   Asimismo, rechazó las pretensiones subsidiarias: la de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, por imputar un incumplimiento que no es posterior a la celebración del contrato sino anterior y que no tiene virtualidad indemnizatoria; y la de reducción de la deuda pendiente, aplicando la cláusula rebus sic stantibus, por no concurrir los requisitos exigibles para la aplicación de esta figura.

5. - Sentencia dictada en apelación.

   La Audiencia Provincial de Madrid estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto. Su fallo es el siguiente:

   "Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Usuarios de Servicios Financieros (ASUFIN), quien a su vez actúa en nombre de sus asociados Dña. Aurora y D. Octavio contra la sentencia núm. 231-2017, de fecha 26 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 97 de Madrid, en autos núm. 852-2016 de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, acordando ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la Asociación de Usuarios de Servicios Financieros (ASUFIN), quien a su vez actúa en nombre de sus asociados Dña. Aurora y D. Octavio y, en su virtud, se acuerda la nulidad del clausulado multidivisa inserto en el préstamo hipotecario litigioso de fecha 16 de agosto de 2007, eliminando del contrato la opción multidivisa y sus cláusulas accesorias y se condene a la demandada BANKINTER S.A. a recalcular el importe pendiente de amortizar a través de un cuadro de amortización en euros, referenciando al tipo de interés y diferencial previstos en el contrato, así como a devolver a la prestataria las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso en virtud de la aplicación de las cláusulas nulas, actualizado con los intereses legales correspondientes. Todo ello sin hacer imposición de costas ni en la primera instancia ni en esta alzada".

   En síntesis, la Audiencia considera que el clausulado multidivisa, en el particular de la opción multidivisa y cláusulas accesorias, no supera el control de transparencia y, por tanto, es nulo por abusivo. Dispone en su fundamento jurídico 2.º, punto 3.º, que:

   "No hay en definitiva, la información precontractual necesaria, clara y adecuada, para que el cliente hubiera podido tener, al adoptar la decisión de contratar, conocimiento real y efectivo de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula, y, singularmente, en concreto, por un lado, sobre la eventualidad de que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera, respecto del euro, no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa o de una fuerte apreciación de ésta respecto de aquél; y, por otro lado, sobre la circunstancia de que la fluctuación de la divisa implica también un recálculo constante del capital prestado, lo que podría determinar, en algún caso, que el capital pendiente de amortizar llegara a ser incluso superior al capital prestado, a pesar de haber hecho frente al pago de todas las cuotas".

   Conforme al razonamiento anterior, la Audiencia estima el motivo primero del recurso de apelación y, sin necesidad de entrar al examen del planteamiento subsidiario (motivo segundo), acuerda estimar parcialmente la demanda y declara la nulidad del clausulado multidivisa con sus consecuencias. El motivo tercero lo desestima con base en la absoluta indeterminación, inconcreción y falta de claridad de la demanda al respecto de su pretensión y en la imposibilidad de apreciar de oficio las cláusulas abusivas en sede declarativa, conforme a lo establecido en sentencia de la misma sección de Audiencia n.º 260/2017, de 26 de mayo, también recogido en su auto n.º 5/2018, de 19 de enero.

   No obstante la estimación de la demanda por abusividad del clausulado multidivisa, en el mismo fundamento jurídico 2.º, punto 3.º, citado, declara lo siguiente:

   "No puede aceptarse, sin embargo, la inscripción de la sentencia estimatoria en el Registro de las Condiciones Generales de la Contratación, ex. Art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues dicha inscripción debe limitarse a aquellas cláusulas cuya nulidad venga determinada por su ilicitud o por ser objetivamente abusivas, supuesto en que afectara por igual a todos los consumidores, pero no a aquellas otras que por su propia naturaleza sean lícitas y cuyo carácter abusivo venga determinado por no haberse superado en el caso concreto los precisos controles de transparencia".

   Por otro lado, no impuso las costas de la primera instancia por entender que la estimación de la demanda es parcial al no haberse acogido todas las pretensiones.

6. - Auto de complemento.

   En el escrito de complemento se pretendía que no se declarase la cuantía como indeterminada, y se rechazó la petición en el auto de complemento.

   Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo primero.

"Al amparo del artículo 469.1.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de normas legales que rigen el proceso y garantías del mismo habiendo producido indefensión a mi mandante la alteración de la cuantía del proceso fijada en el decreto de admisión a trámite de la demanda que no había sido recurrido por la demandada, habiendo devenido firme, sin que concurran los motivos que permiten la alteración de la misma en sede de audiencia previa, como en este caso se ha hecho y en clara infracción de los art. 251 a 254 LEC".

Se desestima el motivo.

La parte recurrente entiende que se declaró indeterminada la cuantía del procedimiento de forma inadecuada.

La demandada al contestar a la demanda impugnó la cuantía del procedimiento, y el juzgado, en autos de 22 de marzo de 2017 y 22 de mayo de 2017, consideró que nos encontrábamos ante una cuantía indeterminada.

De acuerdo con los arts. 255.2 y 253.3 LEC, debemos confirmar que la cuantía del procedimiento era indeterminada, dado el propio tenor del suplico de la demanda y la indefinición de los pedimentos de la parte actora, habiéndose resuelto con plena contradicción entre las partes y sin atisbo de indefensión.

Es intrascendente que el demandado no recurriese la admisión de la demanda en lo relativo a la cuantía, ya que lo planteó al contestar a la demanda y tuvo una adecuada resolución en la audiencia previa, en la que se reprodujo la cuestión ( art. 416 LEC). Dada la confusa redacción de la demanda en cuanto a las cuestiones suscitadas, fue en la concreción que se efectuó en la audiencia previa cuando se tuvo cabal conocimiento de lo pretendido por la parte demandante, y por ello se dio respuesta por el juzgado en esa fase procesal a la cuestión de la cuantía.

Motivo segundo.

"Al amparo de lo dispuesto en el número 2 del 469.1 LEC, infracción normas procesales reguladores de las sentencias, por vulneración la sentencia del art. 216, en relación con el 218.1 LEC, principio de congruencia y deber de motivación, por no entrar a conocer y resolver, y por supuesto a motivar, sobre la pretensión deducida en el recurso de apelación, sobre el momento procesal para alterar la cuantía y la imposibilidad de alterar la cuantía del proceso en la audiencia previa cuando no afecta al tipo de procedimiento y al acceso al recurso de casación y quedar sometida tal revisión de la cuantía del proceso únicamente al momento de impugnación del decreto de admisión".

Se desestima el motivo.

No concurre infracción de los arts. 216 y 218 LEC dado que en el auto de complemento de 2 de julio de 2019, de la sentencia de apelación se declaraba que no se pedía la nulidad total del contrato sino solo la nulidad del clausulado multidivisa, tampoco solicitaba la restitución del importe total de lo pagado, sino del exceso, tras el recálculo del cuadro de amortización, lo que provocaba la declaración de la cuantía como indeterminada.

Este argumento es aceptado por esta sala, en cuanto la cuantía no quedó determinada al momento de la presentación de la demanda, como se deduce del propio tenor de la demanda, lo que fue objeto de una respuesta motivada y tras el correspondiente debate procesal ( arts. 216 y 218 LEC).

Como hemos declarado en el anterior fundamento jurídico es intrascendente que el demandado no recurriese la admisión de la demanda en lo relativo a la cuantía, ya que lo planteó al contestar a la demanda y tuvo una adecuada resolución en la audiencia previa, en la que se reprodujo la cuestión ( art. 416 LEC). Dada la confusa redacción de la demanda en cuanto a las cuestiones suscitadas, fue en la concreción que se efectuó en la audiencia previa cuando se tuvo cabal conocimiento de lo pretendido por la parte demandante, y por ello se dio respuesta por el juzgado en esa fase procesal a la cuestión de la cuantía.

Motivo tercero

"Al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la vulneración de derechos fundamentales, reconocidos en el art. 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, sin incurrir en arbitrariedad, irrazonabilidad o error manifiesto como sí ha ocurrido en la presente litis en la aplicación del criterio de no imposición de costas por entender erróneamente que se ha producido una estimación parcial de la demanda, en contra de lo previsto en materia de costas en los artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo imposibilidad de aplicar la excepción de dudas fácticas y jurídicas apreciadas en la instancia, si se retomase la instancia por apreciación del motio de impugnación".

La cuestión objeto de este motivo tendrá adecuada respuesta en sede casacional.

Motivo cuarto

"Al amparo de lo dispuesto en el número 4 del 469.1 LEC, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en igualdad de armas y sin indefensión, en relación con el derecho a la contradicción y defensa en igualdad de armas de ambas partes, por resolver la cuestión de la inscripción de la sentencia en el registro de condiciones generales de la contratación generando grave indefensión al no habernos podido defender de este motivo. Ruptura del principio de contradicción y defensa".

Se desestima el motivo.

La parte recurrente ha podido realizar las alegaciones que ha tenido por convenientes respecto de la cuestión relativa a la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, en igualdad de posición con la entidad demandada. La recurrente confunde la desestimación de su pretensión con la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Las razones de fondo alegadas deben ser resueltas en sede de recurso de casación.

Recurso de casación.

Motivo primero.

"Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con apoyo en jurisprudencia de este alto tribunal, en concreto las sentencias 9/2019, de 11 de enero, y 334/2018, de 4 de junio, en las que se confirma la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, incluyendo la necesidad de inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación de una sentencia declarando la nulidad por falta de transparencia de determinadas cláusulas abusivas".

Decisión de la sala. Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Se estima el motivo.

La parte recurrente y demandante entiende que, declarada abusiva una cláusula (cualquiera que sea la causa), se ha de proceder a la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se declaró:

"No puede aceptarse, sin embargo, la inscripción de la sentencia estimatoria en el Registro de las Condiciones Generales de la Contratación, ex. Art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues dicha inscripción debe limitarse a aquellas cláusulas cuya nulidad venga determinada por su ilicitud o por ser objetivamente abusivas, supuesto en que afectara por igual a todos los consumidores, pero no a aquellas otras que por su propia naturaleza sean lícitas y cuyo carácter abusivo venga determinado por no haberse superado en el caso concreto los precisos controles de transparencia".

Cuando se dictó la sentencia de la Audiencia Provincial, la redacción del artículo 11, apartados 3 y 4, de la LCGC era la de la redacción original de esta ley, del de 13 de abril de 1998, de este tenor:

"3. Serán objeto de anotación preventiva la interposición de las demandas ordinarias de nulidad o de declaración de no incorporación de cláusulas generales, así como las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativa previstas en el capítulo IV, así como las resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una condición general.

"Dichas anotaciones preventivas tendrán una vigencia de cuatro años a contar desde su fecha, siendo prorrogable hasta la terminación del procedimiento en virtud de mandamiento judicial de prórroga.

"4. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. También podrán ser objeto de inscripción, cuando se acredite suficientemente al Registrador, la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas".

La normativa vigente en la actualidad es la siguiente:

1. La disposición final 4.2, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, añadió un párrafo al apartado 4 del artículo 11 LCGC, en vigor desde el 16 de junio siguiente, que ha quedado redactado en estos términos:

   "Artículo 11. Registro de Condiciones Generales.

   "[...]

   "4. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. Obligatoriamente se remitirán al Registro de Condiciones Generales las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas [...]".

2. El art. 22 LCGC dispone lo siguiente:

   "Artículo 22. Inscripción en el Registro de Condiciones Generales.

   "En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo".

3. El Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre en su redacción originaria hacía expresa referencia en su art. 2, apartados 1 b y c, a la inscripción de determinadas sentencias. Sin embargo, dichos incisos, además de otros preceptos, fueron declarados nulos mediante las STS, Sala Tercera (Sección 6.ª), de 12 de febrero de 2002 (rec. 158/2000 y 160/2000), al extralimitarse en relación con lo dispuesto en la LCGC, que se refiere, únicamente, a las sentencias estimatorias firmes y no a cualesquiera otras.

   De este modo, a día de hoy el reglamento no contiene previsión alguna en cuanto a la inscripción de las sentencias.

4. Finalmente, la disposición final 5.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, añadió un apartado 4 al artículo 521 LEC, en vigor desde el 16 de junio siguiente, que dispone:

   "4. Las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para su inscripción".

   Tanto la normativa que estaba en vigor cuando se dictó la sentencia recurrida como la actualmente en vigor establecen la obligación de remitir las sentencias estimatorias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

   Lo declarado en la sentencia recurrida podría tener una cierta justificación en atención a la fecha en que se promulgó la LCGC, en que se partía de la base doctrinal y jurisprudencial de que solo cabían los controles de incorporación y contenido, que por su generalidad en cuanto a la validez de una determinada cláusula, facilitaban el acceso de las sentencias estimatorias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, mientras que el control de transparencia, de desarrollo jurisprudencial posterior, resulta más "extraño" o ajeno a la generalidad del Registro, en cuanto que excede de un mero control abstracto y exige no solo el examen de las circunstancias concretas de cada contrato sino también la información facilitada al consumidor, especialmente con antelación a la suscripción del contrato.

   No obstante, la claridad y contundencia de las referidas normas determina que la sentencia estimatoria dictada haya de remitirse al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, sin perjuicio de la función calificadora del Registro, razón por la que se ha de estimar este motivo del recurso de casación.

Motivo segundo.

"Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del 10 bis. 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13, con apoyo en la jurisprudencia de este alto tribunal, en concreto la sentencia n.º 705/2015 del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 23 de diciembre de 2015, en relación al control de oficio de las cláusulas abusivas, en relación con la obligación de este control en cualquier tipo de procedimiento e instancia, infringido al no apreciarse ni en instancia ni en apelación la nulidad de determinadas cláusulas una vez puestos en manos del juez los elementos de hecho y de derecho".

Decisión de la sala. Control de oficio de cláusulas abusivas.

Se desestima el motivo.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de apelación se declaró:

"TERCERO.- En el último motivo de apelación se denuncia incongruencia de la sentencia al no entrar en el estudio y decisión sobre la nulidad del resto de las cláusulas abusivas existentes en el préstamo hipotecario y destacadas en la demanda, refiriendo además un error sobre la cuantía del procedimiento.

"En la demanda se interesa la nulidad "del resto de cláusulas abusivas o poco transparentes insertas en el contrato...o que de oficio sean apreciadas por el juzgador".

"El órgano judicial en su auto de 22 de marzo de 2017, acordó el sobreseimiento del proceso en cuanto a la dicha pretensión, por falta de concreción y determinación de la pretensión de nulidad y sus motivos.

"Pues bien, no podemos por más que respaldar el recto criterio del Juzgador de la primera instancia. Aunque ahora en la apelación los recurrentes pretendan determinar las pretensiones ejercitadas y su motivación, es lo cierto que la demanda adolece en este punto de una absoluta indeterminación, inconcreción y falta de claridad. Se esgrime -en argumentación desconcertantemente incrustada en fundamento de la nulidad de las cláusulas multidivisa- la nulidad de todas cuantas cláusulas sean abusivas dentro del préstamo hipotecario litigioso, con una argumentación abstracta, estereotipada y desconectada en esencia de los hechos del litigio, que lógicamente solo podía terminar con una petición en el suplico de que se acuerde de oficio la nulidad de todas las cláusulas abusivas que pudieran existir en el préstamo".

La parte recurrente considera que el tribunal de apelación debería haber entrado en el examen de oficio de las pretendidas cláusulas abusivas, aunque no se identificasen.

Dicho esto, en materia de examen de oficio, la sala, en consonancia con el TJUE, mantiene que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, en sentencia n.º 84/2021, de 16 de febrero, se establece lo siguiente:

"(i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas" (apartado 28).

"(ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce" (apartado 30).

"(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

"(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34) [...]".

Aplicada la doctrina jurisprudencial de referencia debemos desestimar el motivo pues no es admisible que la parte recurrente pretenda un pronunciamiento sobre cualesquiera cláusulas abusivas del contrato, sin concretarlas, lo que tampoco hace en casación.

Motivo tercero.

"Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del 10 bis. 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13, con apoyo en la jurisprudencia de este alto tribunal, en concreto la sentencia n.º 419/2017 del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 4 de julio de 2017 (Rec. 2425/2015), en relación a las consecuencias de la nulidad radical de las cláusulas abusivas, en relación con los principios de no vinculación a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión, que ha sido infringido en la resolución recurrida al no imponer las costas de las instancias a pesar de estimar la demanda por existencia de cláusulas abusivas".

Decisión de la sala. Costas. Principio de efectividad.

Se estima el motivo.

Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada.

Así se contempla en las STS de pleno n.º 419/2017, de 4 de julio, y n.º 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que reiteran esta doctrina, como las n.º 303/2021, de 12 de mayo, n.º 404/2021, de 15 de julio, y n.º 504/2022, de 27 de junio, entre otras muchas.

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado.

Costas y depósitos.

No procede imposición de costas del recurso extraordinario por infracción procesal por cuanto que lo pretendido en uno de sus motivos ha sido acogido en sede del recurso de casación. Procédase a la devolución del depósito constituido.

No procede imposición de las costas derivadas del recurso de casación y devuélvase al recurrente el depósito constituido para este recurso.

Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

No procede imposición de las costas de la apelación.