ATS, 21 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Diciembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/12/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4382/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE JAÉN
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andrés Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4382/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andrés Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 21 de diciembre de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Sixto presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de julio de 2021 y auto de rectificación, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 1484/2020, dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 1220/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jaén.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Martos Saavedra se personó en nombre y representación de la parte recurrente, y la letrada de la Junta de Andalucía como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 2 de noviembre de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos, y por la recurrida se presentó escrito en forma y plazo. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 5 de diciembre de 2022 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC por oposición a la doctrina del TS.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de oposición a medida de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
En el recurso de casación se alegan dos motivos; en el primero, la infracción del art. 172.2 y 3 y art. 172. TER.2 CC y del art. 39 CE; explica el recurrente que el padre ha sido ninguneado y discriminado en el expediente, no dejándole participar, y negándole legitimación para intervenir; que no se han tenido en cuenta las circunstancias posteriores nuevas, en contra de lo que mantiene la jurisprudencia, y cita infracción de la doctrina contenida en la STS 565/2009 de 31 de julio, 21 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2004, y 23 de mayo de 2005; y alega nuevas circunstancias que permiten asumir la patria potestad, conforme al art. 172 CC. En el segundo alega infracción del art. 172TER 2CC, explica que no se ha tenido en cuenta la nueva situación del padre, ya que puede hacerse cargo de la hija y no se ha examinado a la menor a los efectos de determinar el grado de afectación de la inculcación maliciosa y sus efectos, no teniendo en cuenta el favor filii. Y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 21 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2004, y 23 de mayo de 2005.
Utilizado en el escrito el cauce del n.º 3 del art. 477.2 LEC, interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia, como veremos.
Brevemente, en lo que al presente interesa, se impugnó por el padre sendas resoluciones administrativas de fecha 19 de abril de 2018, por la que se cambió la persona acogedora de la menor nacida en 2006, por la que se pasó de la abuela materna a la tía materna; la de 31 de enero de 2019, por la que se acordó el acogimiento permanente de la misma y la de 9 de enero de 2019, por la que se declaró la idoneidad para el acogimiento familiar permanente de la menor por sus tíos maternos. El padre, solicitó se declarara: la caducidad del expediente, su nulidad, la inexistencia de desamparo de su hija y dejar sin efecto las resoluciones indicadas, y la rehabilitación de la patria potestad, con devolución de su custodia. Brevemente se destaca en la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda, -y después de rechazar los óbices procesales alegados por el padre, como caducidad del expediente, y nulidad y por la junta, falta de legitimación activa del padre- que la resolución que declaró en 2016 a la menor en desamparo es firme, al no impugnarse en tiempo y forma, a pesar de habérsele notificado; declara que sí tiene legitimación activa; y se declara en relación a la caducidad del expediente respecto de las resoluciones aquí impugnadas de 2019 ya identificadas, "la imposibilidad que hubo de llevarse a cabo el informe por el equipo de valoración de idoneidad por el servicio de protección de menores", añade que además es el interés de la menor, lo que prevalece; añade que los únicos interesados en la declaración de idoneidad son los declarados idóneos, los tíos maternos de la menor, no el padre, y aun así según el art. 20.1 Decreto 282/2002 de 13 de noviembre, la no resolución en plazo de seis meses, supone la denegación de la solicitud por silencio administrativo; y añade que en cualquier caso, el padre se ha podido defender en el procedimiento. Concluye que toda la actividad desplegada por la EP ha sido para salvaguardar los intereses de la menor, y sin perjudicar los derechos del padre. Rechaza la nulidad de la resolución por la que se cambia a la abuela materna como acogedora por la tía materna; se justifica en interés de la menor y ya que ha pasado la mayor parte de su vida con esta última, y había sido su cuidadora principal, y con quién la menor está feliz y se siente segura, adoptándose al respecto los trámites correspondientes- consta que ante la enfermedad de la madre, que la condujo a su muerte, esta y la menor pasaron a residir con la abuela y tía materna y el padre quedó viviendo solo en su piso y que al fallecer la madre, poco después pasó la menor a residir con el padre, si bien en 2016, se emitió informe que pone de manifiesto la necesidad de intervención, antes los conflictos padre e hija y padre y familia materna, comenzando la intervención familiar, sin ningún resultado ante la actitud del padre, que imposibilitaba la relación entre la menor y familia materna, y se constata el daño emocional de la menor; que ante la situación de abandono de la menor, pasó a residir con la tía paterna, y fue esta quien solicitó el cambio, por no poder atender a la menor y ser la familia materna la solución mejor para la menor. Se destaca en los informes obrantes en autos, el maltrato físico y psicológico de la menor por parte del progenitor, y dada la gravedad de la situación, y su desprotección, se declara su desamparo; se constata que el propio padre declara en comparecencia de 19 de agosto de 2016 que por su trabajo de siete días a la semana, no podía estar con su hija, ni tampoco sus padres, por la actitud de la menor; y la propia menor en comparecencia de 24 de agosto de 2016, manifestó su imposibilidad de vivir con su padre y familia paterna, quedándole solo para su cuidado la familia materna; se destaca que al padre se le concedió trámite de audiencia, y no consta efectuase alegaciones, por lo que ante la evolución positiva de la menor en acogimiento con su abuela y tía materna, se ratificó el desamparo provisional, por resolución de 17 de noviembre de 2016, lo que se notificó al padre, sin formular oposición. Que al objeto de darle a la menor una mayor estabilidad, se inició el acogimiento familiar permanente, en febrero de 2017, notificado al padre, y en su tramitación se cambió la persona acogedora de la abuela materna a la tía materna, dado que la menor pasaba mucho más tiempo con la tía, y por estar bajo su cuidado y el de su pareja, con una evolución de la menor muy favorable, según informe de seguimiento, encontrándose muy feliz y segura con ellos. Consta que la menor padece un trastorno adaptativo mixto con síntomas de depresión y ansiedad, de carácter reactivo a episodios relacionados con la proximidad de su padre y sus intentos de aproximarse a ella, incluso muestra labilidad emocional, manifestando "no querer verlo, ni escucharlo, ni quiere contacto con él por el daño que le causó a ella y a su madre"; en base a ello se considera por el psicólogo clínico forense que debe mantenerse su situación de actual custodia, por estar en un entorno adecuado, con cariño, y sin amenazas y declarando que el acercamiento del padre a la menor puede suponer un peligro a su equilibrio emocional. Se ratifica la existencia de circunstancias que aconsejan mantener la situación de la menor actual, y la inexistencia de circunstancias que justifiquen la revocación, instada por el padre, al persistir el riesgo. Se rechaza que el padre fuera excluido de todos los procedimientos de los Servicios Sociales; y se declara que lo que si se ha acreditado es que ETF intentó trabajar con él, para propiciar la convivencia entre padre e hija, sin éxito, al considerar que su conducta no era modificable, y pretender excluir a la familia materna de la vida de la menor- que habían cuidado y atendido a la menor la mayor parte de su vida. Por último, el juez incide que el padre no ha probado un cambio de circunstancias, pues sigue culpabilizando a la EP y servicios sociales y a la familia materna de la menor, añadiendo que no tiene en cuenta el incremento de ansiedad para la menor que supone el intento de recuperarla el padre. Y añade que en caso de prosperar su impugnación, la menor volvería a estar bajo el acogimiento de su abuela materna, y que ISM prevalece en toda las actuaciones llevadas a cabo. Recurrida por el padre, se confirma íntegramente, y con los mismos argumentos en esencia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto, incurre en inexistencia del interés casacional ( art. 483.2, 3.º LEC), por obviar el relato fáctico, y la ratio decidendi de la sentencia recurrida y resolver conforme al interés de la menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas."
Y es que soslaya, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, confirma las determinaciones del juzgador de primera instancia, y concluye que, de acuerdo con las pruebas obrantes en los autos, las resoluciones recurridas son ajustadas a derecho, y al interés de la menor, que es lo que debe prevalecer.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión de los recursos interpuestos.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Habiéndose personado ante esta sala la parte recurrida, y no realizadas alegaciones en plazo, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién si perderá los depósitos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por don Sixto contra la sentencia dictada con fecha de 30 de julio de 2021 y auto de rectificación, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 1484/2020, dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 1220/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jaén, quién si perderá los depósitos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
