STSJ Cataluña 52/2022, 3 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Octubre 2022 |
| Número de resolución | 52/2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL núm. 25/2022
328/2018 Recurso de apelación- Sección Civil 1 Audiencia Provincial Tarragona
1367/2014 Filiación- Juzgado Primera Instancia 3 Reus
Recurrente: Lorenzo
Procurador: WALTER GALIANO BAIXAULI
Letrado: FERNANDO ARAUJO LOPERENA
Recurrid: Diana, Mariano y MINISTERI FISCAL
Procurador:
Letrado:
SENTENCIA NÚM. 52/22
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 3 de octubre de 2022
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 25/2022 interpuestos contra la Sentencia nº 743/2021 dictada el día 10 de noviembre de 2021 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en el rollo de apelación 328/2018, que dimana del procedimiento de filiación nº 1367/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Reus.
La parte recurrente Lorenzo ha estado representada por el Procurador Walter Galiano Baixauli y defendida por el Letrado Fernando Araujo Loperena.
La parte recurrida Diana y Mariano no han comparecido en las actuaciones. El Ministerio Fiscal ha intervenido en autos.
La primera instancia. -
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La representación procesal de D. Lorenzo interpuso demanda, en ejercicio de acción de impugnación de filiación matrimonial y reclamación de la propia, con la subsiguiente nulidad de la inscripción del Registro Civil, en relación con la menor Melisa (nacida el NUM000 de 2013), frente a la madre de ésta, Dª Diana y frente a D. Mariano, en la que terminaba suplicando: "Se declare que D. Mariano no es el padre de Dª Melisa, con la subsiguiente nulidad de la inscripción practicada en el Registro Civil de la localidad de DIRECCION000".
Mediante "Otro sí segundo" se solicitó, con carácter de prueba anticipada y en atención a lo dispuesto en los arts. 752, 759 y 293.1 LECiv., "la designación judicial de perito para la realización de las pruebas biológicas de investigación de paternidad de D. Mariano con respecto a Lorenzo" (sic).
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A la meritada demanda, además del MINISTERIO FISCAL, contestó únicamente la demandada Dª Diana, en la que, tras oponerse a la acción ejercitada, solicitó la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas.
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Tras la práctica de la prueba propuesta, con excepción de la prueba biológica, dado que, según la sentencia, " no se pudo practicar por causa imputable al propio actor por falta de consignación de la provisión de fondos reclamadas por el perito designado", el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Reus dictó sentencia el día 3 de febrero de 2018 en la que " se desestimaba la demanda interpuesta relativa a la impugnación y reclamación de la filiación paterna respecto de la menor Melisa" (sic).
La segunda instancia. -
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Frente a la sentencia de primer grado, interpuso recurso de apelación el demandante D. Lorenzo, que tras la oposición de Dª Diana y del MINISTERIO FISCAL, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona dictó sentencia el día 10 de noviembre de 2021 (Rollo 328/2018).
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La Audiencia de Tarragona (Sección 1ª) estima el recurso de apelación interpuesto y tras revocar la sentencia de primera instancia, " declara la paternidad no matrimonial del apelante sobre su hija Melisa, al tiempo que se declara nula la inscripción de nacimiento en lo relativo a la paternidad matrimonial de D. Mariano, manteniendo la niña sus apellidos como " Mariano y Diana", con imposición de costas".
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La Audiencia de Tarragona entró a conocer, de oficio, de la cuestión de los apellidos de la menor por considerar la misma de orden público y ello, aunque el demandante no lo hubiera solicitado en su demanda ni en el escrito de recurso de apelación. Entendió la Audiencia que, " a pesar de que la menor debía llevar el apellido paterno ( art. 235-2 CCCat y art 49.2 LRC ) el uso de los apellidos derivado de la presunción de paternidad matrimonial ya es prolongado, pues, aunque la demanda se presenta inmediatamente después del nacimiento (2014 -sic-), su alteración vulneraría el derecho fundamental de la persona a la propia imagen, sin contar que el procedimiento registral civil arbitra medios para el mayor de edad pueda alterar o modificar sus apellidos".
La casación. -
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Frente a lo resuelto por la Audiencia, el demandante D. Lorenzo interpuso Recurso Extraordinario por Infracción Procesal y de Casación, fundados ambos en un único motivo, esto es, y respectivamente: al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LECiv por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de los arts 218.1 y 465.5 LEC, al incurrir en incongruencia "extra petitum" y resolver cuestión no sometida a debate judicial y por infracción del art. 235.2 CCCat al suprimir el uso del apellido del demandante, progenitor de la menor, declarado judicialmente.
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Por Auto de 2 de mayo de 2022 esta Sala acordó la admisión de sendos recursos ordenando dar traslado a la parte recurrida y al MINISTERIO FISCAL para que formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente.
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La parte recurrida no se ha personado ante esta Sala. Es parte el Ministerio Fiscal.
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No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se acordó la deliberación y votación primero para el día 15 de septiembre de 2022, siendo trasladada, por necesidades del servicio, al día 22 siguiente en que tuvo lugar.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
Resumen de antecedentes. -
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D. Lorenzo y Dª Diana mantuvieron relaciones sentimentales desde principios del año 2007 hasta el mes de septiembre del año 2012 en la localidad de Miami Platja.
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Dª Diana contrajo matrimonio en el año 2010 con D. Mariano, y continuó manteniendo relaciones sexuales esporádicas con D. Lorenzo en el año 2011 y hasta el año 2013, produciéndose el nacimiento de la menor Melisa el día NUM000 de 2013.
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Una vez hubo nacida la menor, D. Lorenzo se interesó por la menor, a la que consideraba su hija, extremo que negaba Dª Diana.
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Como quiera q ue Dª Diana negaba que la menor fuese fruto de las relaciones mantenidas con D. Lorenzo, éste presentó demanda de impugnación de filiación matrimonial y reclamación de la propia, con nulidad de la inscripción practicada en el Registro Civil, con fecha 1 de septiembre de 2014, recayendo sentencia dictada el día 3 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Reus, en la que, con fundamento en la no práctica de la prueba biológica de paternidad por no haber consignado D. Lorenzo la provisión de fondos solicitada, se consideró no probada la paternidad de D. Lorenzo, " ya que no se pudo practicar por causa imputable al propio actor la prueba biológica de paternidad, y el actor no ha justificado debidamente que tuviera imposibilidad para efectuar el pago de los fondos que el perito designado judicialmente interesó", (Fundamento Segundo de la sentencia de primer grado). El coste de la meritada prueba era de 800 euros.
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D. Lorenzo interpuso recurso de apelación frente a lo acordado en la primera instancia donde insistía en la práctica de la prueba pericial biológica de paternidad, justificando la no provisión de fondos para la pericia, en el hecho de que percibía unos ingresos de 700 euros mensuales, por lo que consideraba que la misma debía realizarse de oficio por el órgano jurisdiccional. El recurso se sustanció con el nº 328/2018 ante la Audiencia Provincial de Tarragona-Sección 1ª.
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Admitida por la Audiencia Provincial la prueba biológica de paternidad la misma no pudo practicarse por la negativa de la demandada Dª Diana a comparecer para su práctica, a diferencia del recurrente que sí lo hizo.
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La Audiencia Provincial, en sentencia de 10 de noviembre de 2021, estimó el recurso de apelación ante la existencia de indicios que, unidos a la negativa de la madre a someterse a la prueba biológica de paternidad, llevaban a la conclusión de la existencia de prueba de paternidad en favor del demandante/recurrente D. Lorenzo. La Audiencia, al resolver el recurso, introdujo de oficio " el tema de los apellidos de la menor como cuestión de orden público, aunque el demandante no lo ha solicitado en su demanda", (Fundamento Segundo apartado 5º de la sentencia de segundo grado), alcanzando la siguiente conclusión: " Se declara la paternidad no matrimonial del apelante sobre su hija Melisa, al tiempo que se declara nula la inscripción de nacimiento en lo relativo a la paternidad matrimonial de D. Mariano, manteniendo la niña sus apellidos como " Mariano y Diana".
Tal conclusión se justificaba por la Audiencia de la siguiente forma: " La menor debe llevar el apellido paterno ( art. 235-2 CCCat y 49.2 LRC ), pero el uso de los apellidos derivados de la presunción de paternidad matrimonial ya es prolongado, pues aunque la demanda se presenta inmediatamente después del nacimiento (2014) hay un uso social y familiar continuado de esos apellidos durante un lapso de tiempo prolongado (hasta el presente 2021), cuya alteración vulneraría el derecho fundamental de la persona a la propia imagen ( STS 76/2015 de 17 de febrero y 659/2016 de 10 de noviembre ), sin contar que el procedimiento registral civil arbitra medios para que el mayor de edad pueda alterar o modificar sus apellidos (Ley 20/2011 de 21 de julio, que entra en vigor de manera completa el 30 abril 2021)".
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El demandante/recurrente interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, que se encabezan, respectivamente, de la siguiente manera:
* Infracción Procesal Único: Al amparo del ordinal 2º...
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