SAP Barcelona 526/2022, 13 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 526/2022 |
| Fecha | 13 Octubre 2022 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120218058287
Recurso de apelación 278/2022 -J
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 137/2021
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012027822
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012027822
Parte recurrente/Solicitante: Begoña
Procurador/a: Andres Carretero Perez
Abogado/a: Antonio Casado Fernandez
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 526/2022
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez D. Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 13 de octubre de 2022
Rollo 278/2022
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 19-1-2022 es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales Dº Andrés Carretero Pérez, en nombre y representación de Dª Begoña, contra las Resoluciones de la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA) de fechas 7 y 15 de febrero de 2021 debo confirmar la declaración de desamparo que contiene, de manera que debo mantener íntegras las medidas tutelares acordadas por la Entidad Pública inicialmente."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 11-10-2022.
Planteamiento.
El presente procedimiento tiene por objeto la oposición a la Resolución de la DGAIA que declara en situación de desamparo a la menor Encarnacion, nacida el NUM000 -2009. Consta que por la DGAIA se dictó inicialmente Resolución el 7-2-2021 acordando la atención inmediata de la menor por haber sido objeto de agresión en el entorno familiar por su madre y hermanos tras las sospechas de la familia de haber tenido relaciones sexuales no consentidas con un joven de 17 años y posteriormente se dictó Resolución el 15-2-2021 declarando el desamparo preventivo con visitas semanales supervisadas.
La sentencia recoge de forma clara y ordenada los indicadores de riesgo o hechos que justifican el mantenimiento de la situación de desamparo de Encarnacion y la denegación del retorno con la familia: la reacción violenta que tuvo la madre al enterarse de que su hija, de 11 años, había sido objeto al parecer de una presunta agresión sexual por un joven mayor que ella, -en el informe pericial consta que la menor fue interrogada por su madre y sus dos hermanos y superados por el estado de angustia le agredieron físicamente, haciendo servir un cable eléctrico -; la desatención emocional al haber marchado la madre a Holanda con su actual pareja en agosto de 2021 desatención que se hace extensiva a los demás hijos entre los cuales hay uno menor de edad, Ambrosio nacido en NUM001 de 2005, desatención que el Juzgador también infiere de las manifestaciones de la hija en la audiencia; la tramitación de un procedimiento penal por los malos tratos inferidos a la hija en febrero de 2021 y el contenido de la síntesis evaluativa de 16-12-2021 en la que se recogen las manifestaciones de la familia extensa.
En el recurso de apelación se alega incorrecta valoración de las pruebas e infracción del art. 17 LOPJM y art. 5 LDOIA, que no hay maltrato previo, que fue un hecho puntual, que su intención única fue la de conocer que había pasado ante la negativa de la hija de explicar los hechos, para poder proteger a su hija, niega revictimización, niega castigos físicos anteriores, califica la actuación de la DGAIA de desproporcionada y relata hechos ocurridos en el centro que han perjudicado a la menor (repetición curso, consumo de alcohol, corte de pelo en contra de su cultura, medicación para dormir y mantenimientos de relaciones sexuales en el propio centro). En relación a la afirmada desatención emocional, alega que tuvo que marchar a Holanda para trabajar como otros años, que lo puso en conocimiento del Centro y que ha mantenido comunicación de forma telemática con videollamadas semanales, que en septiembre regresó para dejar a su hijo Ambrosio bajo el cuidado de su hermano mayor, afirma que iba y venía y que actualmente su hijo también se ha trasladado a Holanda; alega que la voluntad de la menor es volver a vivir con su madre, que la permanencia en el centro le genera malestar y que le ha enviado varios audios en que suplica a su madre que la saque del centro.
La DGAIA y el Ministerio Fiscal defienden el acierto y la corrección de la sentencia y solicitan la desestimación del recurso.
Desamparo. Indicadores de riesgo.
Como ya ha señalado reiteradamente esta Sala el concepto de desamparo lo encontramos en el artículo 228-1 del CCCat. que señala que "se consideran desamparados los menores que están en una situación de hecho en que les faltan los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad, o que están sometidos a maltratos físicos o psíquicos o abusos sexuales, siempre y cuando para su protección efectiva sea preciso aplicar una medida que implique la separación del menor de su núcleo familiar" y ordena a la entidad pública competente a adoptar las medidas necesarias para lograr la protección efectiva de los menores desamparados, remitiéndose la legislación específica sobre la infancia y la adolescencia, es decir, a Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia (LDOIA), que en su
artículo 105 recoge el mismo concepto y en el artículo 105 relaciona las situaciones de alto riesgo, tratándose de una relación de supuestos fácticos que no constituyen numerus clausus y que deben contemplarse con lo dispuesto en el apartado i) que hace referencia a cualquier otra situación de desatención o negligencia que atente contra la integridad física o psíquica del menor o la existencia objetiva de otros factores que imposibiliten su desarrollo integral. En definitiva se trata de valorar si el menor o la menor dentro de su núcleo familiar está en condiciones de recibir las atenciones físicas, psíquicas, emocionales y educativas que requiere para desarrollarse como persona de una forma adecuada o si por el contrario se producen hechos o circunstancias que lo colocan en una situación de grave riesgo, es decir, en una situación en la que no se cubran sus necesidades de forma suficiente, en cuyo caso es necesaria la separación del entorno familiar.
Los indicadores de desamparo como señala la sentencia de TSJC de 22 de junio de 2021 (ROJ: STSJ CAT 7003/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:7003 ) deben ser interpretados restrictivamente, sobre todo aquellos que se presentan como conceptos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados (art. 105,2 d), h) y l)), en tanto que la separación de los niños de sus progenitores debe ser una medida de último recurso y en principio transitoria, salvo que el interés del menor aconseje otra cosa, tal y como se infiere de lo dispuesto en el art. 39 de la CE, artº. 8, 9, 16, 19 y 27 de la Convención sobre los derechos del niño de 20 de nov. de 1989 (Instrumento de ratificación BOE 31 de dic. 1990) y de las observaciones del Comité de los derechos del niño nº 5 sobre el interés del menor y observación nº 14, puntos 59 a 64; del art. 2.2, 12.1, 17 y 18 de la LO 1/1996; art. 4 de la LDOIA (que expresamente establece que en la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalidad relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español y con las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del niño) y art. 12, 41, 102.1, 105 y 120 de la LDOIA teniendo en cuenta, además, como expusimos en nuestra STSJCat 2/2020 de 27 de enero, que conforme al art. 122 LDOIA las medidas de protección pueden ser revisadas y modificadas en cualquier momento en...
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