STSJ Andalucía 1879/2022, 10 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1879/2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala social |
| Fecha | 10 Noviembre 2022 |
16 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1879/2022
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a diez de noviembre de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 632/2022, interpuesto por Coral contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE ALMERIA, en fecha 26/11/2021, en Autos núm. 455/2021, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Coral en reclamación sobre DESPIDO, contra ENCUENTRO MODAS S.L. con intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/11/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Coral frente a la empresa ENCUENTRO MODAS, S.L. por lo que:
- SE DESESTIMA la pretensión de nulidad del despido invocada por la actora.
- SE DECLARA la improcedencia del despido de que ha sido objeto la trabajadora en fecha 20/02/2021, condenando a la parte demandada a optar por readmitir al trabajador demandante con abono de los salarios dejados de percibir o bien, extinguir la relación laboral pero con abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 879,45 euros.
La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- La parte actora,Dª Coral mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios para la empresa ENCUENTRO MODAS, S.L. desde el 17/08/2020 hasta el 20/02/2021 a través de contrato temporal celebrado en fraude de ley, y la categoría de encargada de tienda, con un salario mensual de 1.389,61 euros incluidas gratificaciones extraordinarias. (documental de la demandante y demandada, nominas, contrato, CC).
En fecha 09/02/2021, la trabajadora inició un procedimiento de reproducción asistida (doc. nº 4 y siguientes actora, en parte no controvertidos).
En fecha 22/01/2021 la trabajadora causo baja por IT por dolor en glúteo y por ciatica, comunicado formalmente a la empresa (doc. 4, 7 y 8 de la demandada, testificales)
Las compañeras de trabajo de la demandante Dª Elisabeth y Dª Encarna conocían la intención de la demandante de quedar embarazada.
En fecha 20/02/2021 la empresa remitió escrito a la demandante con el siguiente tenor literal:
Le comunicamos por medio del presente escrito que el día 20/02/2021 finaliza el contrato de trabajo suscrito con usted, quedando con ello rescindida la relación laboral que mantenía con nuestra empresa. Ponemos a su disposición la liquidación de haberes que le corresponde
En consonancia, en el certificado de empresa se señaló como causa de extinción el FIN DE CONTRATO TEMPORAL
(Doc. 1 de la actora, no discutido)
La parte actora no ha ostentado en ningún momento de su relación laboral con la empresa demanda cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.
La actora presentó papeleta de Conciliación ante el CMAC frente a la demandada, celebrándose el acto el día 30/03/2021 (Doc 1 de la Demanda), con el resultado de "SIN AVENENCIA". "
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Coral, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por ENCUENTRO MODAS S.L. y MINISTERIO FISCAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
- 1. La demandante, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, venía prestando sus servicios desde el 17-08-2020, en el centro de trabajo sito en Centro Comercial Mediterráneo, sito en la localidad de El Ejido Bulevar (Almería), con la categoría profesional de encargada, jornada completa, salario último a efectos de despido de 1.389,61€ al mes, por cuenta de la empresa ENCUENTRO MODAS SL, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio Textil. Almería (BOP Almería nº 82 de 2-05-2019).
-
Tras agotar la vía previa, se formuló demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente, interesando la declaración de despido nulo por estar embarazada al tiempo del despido, conforme al art. 55.5 ET en relación con el art. 14 CE. E igualmente, discriminatorio por razón de sexo al estar sometida a tratamiento de fertilidad, y subsidiariamente, solicitaba la declaración de despido improcedente, al ser la relación laboral fraudulenta desde su inicio, interesando la indemnización adicional de 10.000€ para el caso de ser estimado el despido nulo, por perjuicio morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, invocando la STS 15-02-2013 (rcud 89/2012), para seguir el criterio orientativo de la LISOS, calificando esta conducta como muy grave, con una sanción que va desde los 6.251€ hasta los 187.515€ de máximo, prudencialmente la fija dentro del rango mínimo (6.251€ a 25.000€). Concluyendo con la súplica de que se dictase sentencia " por la que estimando la presente demanda, declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido de que he sido objeto, con las consecuencias inherentes a dicha declaración conforme a lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, condenando a la demandada a que me readmita en mi puesto de trabajo con abono de salarios de tramitación, e igualmente condene a la demandada a que me abone la cantidad de DIEZ
MIL EUROS (10.000 euros) en concepto de indemnización de daños y perjuicios, todo ello cuanto más resultare procedente en Derecho."
-
La sentencia recurrida desestima la petición de despido nulo, al no haberse acreditado que la trabajadora estuviese embarazada al tiempo de la extinción, ni que la empresa tuviese conocimiento del proceso de fecundación asistida al que se estaba sometiendo la parte demandante, si bien, estima la petición subsidiaria de despido improcedente, al considerar que el contrato de trabajo se había celebrado en fraude de ley, y su cese era calificable como despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.
-
Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la demandante, sustentado en un solo motivo destinado a la censura jurídica conforme al apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que " tras estimar el presente recurso, anule la sentencia de instancia, estimando la demanda, declare la nulidad la nulidad del despido con las consecuencias inherentes a dicha declaración conforme a lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, condenando a la demandada a que readmita a mi mandante en su puesto de trabajo con abono de salarios de tramitación, e igualmente condenando a la demandada a que le abone la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros) en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales, todo ello con cuanto más resultare procedente ."
-
El Ministerio Fiscal impugnó dicho recurso, al igual que la empresa demandada ENCUENTRO MODAS SL.
En el único motivo del recurso destinado a la censura jurídica teniendo como finalidad la declaración de despido nulo e indemnización solicitada, se invoca la infracción del artículo 55.5 ET en relación con el artículo 14 CE, se alega en síntesis, que se está en presencia de un supuesto de nulidad objetiva, lo que se sustenta en el hecho probado segundo ( "En fecha 09/02/2021, la trabajadora inició un procedimiento de reproducción asistida (doc. Nº 4 y siguientes actora, en parte no controvertidos.)") . Efectivamente, no fue impugnado, ni controvertido.
Igualmente, se invoca el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, sobre la fecha de la punción (09/02/2021), informe de trasferencia embrionaria de fecha 11/02/2021, e informe de laboratorio de control del proceso, con toma de muestras el 25/02/2021.
Y se afirma, que, a dicha fecha, anterior a la extinción del contrato (20-02-21), se había transferido a mi mandante un óvulo ya fecundado, que no pierde sino hasta fecha posterior a la de la fecha de extinción de la relación laboral, por lo que análogamente se debe entender que estaba embarazada.
Cada vez hay más pronunciamientos judiciales, que extienden la protección del embarazo al momento previo, como es el caso de la inseminación artificial o la fecundación in vitro ( STSJ Andalucía -Sevilla- 10-05-2021 Rec 3397/2019), al declarar que existe discriminación de género ante el despido de una trabajadora en tratamiento de fertilidad.
En el presente caso, había dos compañeras de trabajo del centro en el que prestaba servicios la recurrente, que conocían del tratamiento de fecundación de aquella.
Y aun, en el supuesto, de no admitirse la nulidad objetiva, en cualquier caso, concurren indicios innegables del móvil discriminatorio, invocando a tal fin STS nº 582/2020, de 2 de julio.
Y sobre los indicios de discriminación, se alegan por la parte recurrente:
-
- El carácter absolutamente fraudulento de la...
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