AAP Badajoz 18/2022, 25 de Febrero de 2022
| Ponente | JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APBA:2022:41A |
| Número de Recurso | 468/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 18/2022 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00018/2022
Modelo: N10300
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 924310256; 924312470 Fax: 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 06044 41 1 2017 0000064
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000468 /2021
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DON BENITO
Procedimiento de origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000133 /2019
Recurrente: Lorena
Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado: DIEGO MIRANDA GOMEZ
Recurrido: Pablo Jesús
Procurador: LUISA FERNANDA MERCHAN CERRATO
Abogado: EVA MARIA GARCIA-ADAMEZ LAMA
AUTO Núm.18/2022
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
MAGISTRADOS:
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)
DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO
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Rollo: Recurso civil núm.468/2021
Procedimiento de origen: Ejecución de Título Judicial n º 133/2019
Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Don Benito
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En la ciudad de Mérida, a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Ejecución de Título Judicial 133/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Don Benito a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 468/2021, en el que aparecen como parte apelante Doña Lorena, representada por el Procurador Don Víctor Alfaro Ramos y asistido por el letrado Don Diego Miranda Gómez y como parte apelada Don Pablo Jesús, representado por la Procuradora Doña Luisa Fernanda Merchán Cerrato y asistido por la letrada Doña Eva María García-Adámez Lama y el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito se dictó en los autos de Ejecución de Título Judicial n º 133/2019 Auto de fecha 19 de abril de 2021, cuya parte dispositiva señalaba lo siguiente:
"Acuerdo:
-
-Estimar parcialmente la oposición formulada por la representación de Lorena . Corresponde continuar el procedimiento por un principal ascendente a 1933,85 euros.
No hacer especial condena en costas".
Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Lorena, representada por el Procurador Don Víctor Alfaro Ramos y asistido por el letrado Don Diego Miranda Gómez.
Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo sobre la prueba propuesta por la parte apelante para el día 20 de diciembre de 2021, que fue denegada en la forma que consta en autos.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo sobre el fondo del asunto para el día 9 de febrero de 2022, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.
En la alegación previa del recurso de apelación se hace constar que el Juzgado de Primera Instancia no ha resuelto las dos peticiones de suspensión del procedimiento hasta se resuelva la solicitud de justicia gratuita formulada, con lo que se vulnera el art. 24 CE en el sentido de que se obliga a los profesionales intervinientes a defender y representar a la ejecutada contra su voluntad.
Igualmente, de forma previa se alega la posibilidad de oponer en el presente procedimiento de ejecución el cambio de circunstancias en cuanto el pago de la pensión de alimentos fijada, aunque no se pueda resolver sobre su extinción. No se ha permitido por el Juzgado probar ese cambio de circunstancias, produciendo indefensión.
En el motivo primero se alega vulneración de garantías procesales ex art. 459 LEC y art. 24.2 CE en cuanto se ha impedido la utilización de los medios de prueba previstos en la ley. Se solicitó en el escrito de oposición al despacho de ejecución la citación del hijo mayor de edad Estanislao, la arrendadora del piso en que vivió el hijo entre octubre de 2017 y mayo de 2018 y el Sr. Feliciano como conocedor de los hechos del este proceso. No se pronunció sobre esta petición el Juzgado antes de la vista y en ella se inadmitió toda esa testifical. El juzgador considera en su Auto que no es causa de oposición el hecho de que el menor conviviera con la madre ejecutada en los periodos indicados. Se decía que ese hecho no impedía el pago de la pensión alimenticia de 100 euros debiendo instar una modificación de medidas. Se añade que no existe un pacto en documento público para eximir del pago ex art. 556 LEC. Esta petición de prueba está conectada con la consideración jurisprudencial dominante de que es causa de oposición en una ejecución como la presente tal motivo, fundado
en enriquecimiento injusto y abuso de derecho del otro progenitor. Se ha formulado el pertinente recurso y solicitado la misma prueba en esta segunda instancia, insistiendo en que se ha producido indefensión.
En el motivo segundo del recurso se entiende vulnerado el art. 7 CC en cuanto se ha permitido el abuso de derecho y el enriquecimiento injusto. Hay que tener en cuenta que el mismo título ejecutivo prevé que el hijo común de las partes debe vivir con el padre, lo que no ha sido el caso en ese periodo entre octubre de 2017 y mayo de 2018. Se ha acreditado con el documento n º 1 del escrito de oposición que la madre arrendó una vivienda en la que vivió su hijo en ese periodo. Lo cual costó a aquella la suma de 2.160 euros sin que necesitara aquella la vivienda al residir como interna en el lugar de trabajo. De haber residido el hijo con su padre habría abonado incluso 900 euros y no dicha cantidad superior. Pero es que ni siquiera el otro progenitor, el padre, ha abonado durante ese periodo pensión alguna. Se citan varios Autos de las Audiencias Provinciales considerando posible alegar en el ámbito de este proceso de ejecución, el impago de la pensión alimenticia durante el periodo en que el hijo convive con el progenitor no custodio. Y ello al amparo bien del art. 559.1. 3º LEC, bien del art. 556 del mismo texto legal. Se solicita por ello las cantidad3es que se reclaman de contrario o la compensación entre lo que debería haber pagado la madre y lo que efectivamente abonó para dicha vivienda.
El motivo tercero del recurso considera que a consecuencia del razonamiento del Auto recurrido no se ha entrado a valorar la prueba documental presentada. Se ha excluido, eso sí, la suma reclamada en la demanda ejecutiva en concepto de hipoteca. En concreto 4,18 euros, analizando el juzgador el cuadro aportado como documento n º 4 de la demanda ejecutiva, de modo que la ejecutada habría pagado por el 50% de los gastos hipotecarios que le corresponden cantidades algo superiores mensualmente. Sin embargo, en el acto de la vista aportó la parte ejecutada escritura de novación del préstamo hipotecario del que resulta la liquidación semestral de los intereses, de ahí que el cálculo de las cuotas es erróneo de contrario, siendo fijadas cada seis meses. La ejecutante no abonó la hipoteca en febrero, y tuvo que pagar en marzo, pretendiendo que supla su impago la ejecuta. Se pretende en todo caso la compensación de la cantidad resultante a favor de la ejecutada, de 21,38 euros. De ahí que la petición subsidiaria del recurso sea la de disminuir en la suma de 1281,38 euros la cantidad reclamada, frente a la principal de que se deje sin efecto el despacho de ejecución.
-No consta oposición al recurso por parte de la parte ejecutante, lo que no supone desde luego en este ámbito allanamiento alguno.
Con carácter previo a cualquier otra consideración, en cuanto a la alegación preliminar primera, no entendemos que debamos adoptar decisión alguna ni que proceda declarar una nulidad o una suspensión de los autos que en realidad no se solicita en modo alguno en esta segunda instancia. En efecto, consta que por la parte ejecutada se solicitó la suspensión de los autos hasta la resolución de su solicitud de justicia gratuita; ahora bien, observamos en el expediente digital, acontecimiento 66 de la pieza que ahora nos atañe como es la de oposición al despacho de ejecución, la existencia de un Decreto de fecha 31 de mayo de 2021 por el que se desestima el recurso de reposición formulado, y que resuelve dicha cuestión optando por la continuación del procedimiento sin suspensión alguna. No consta, según comprobamos, que se haya recurrido en forma alguna con lo que ha devenido firme. No se ha causado por ello indefensión material a falta de dicha impugnación, sin que conste tampoco petición ante esta Sala de suspensión o nulidad, en el recurso o posteriormente. Ante ello, no procede sino entrar a resolver sobre el fondo del asunto.
El segundo motivo preliminar está íntimamente relacionado con dicho fondo, pues supone resolver si procede analizar en el ámbito de una ejecución de título judicial como la presente tanto la inexigibilidad de los alimentos en el periodo de no residencia del hijo común con el padre como la posible extinción de la pensión por la independencia económica de este.
Sí debemos pronunciarnos antes en cuanto a la posible vulneración de garantías procesales que se alega en el motivo primero, declarando que no existe. Y es que se ha reproducido ante esta Sala la solicitud de prueba que fue denegada en la vista, consistente en la testifical más arriba detallada, haciendo valer la parte pues el derecho del art. 460 LEC. En cambio, este tribunal la denegó por las razones que...
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AAP Cuenca 3/2023, 31 de Enero de 2023
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