STSJ Asturias 978/2022, 30 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 978/2022 |
| Fecha | 30 Noviembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
N.I.G: 33044 45 3 2022 0000412
SENTENCIA: 00978/2022
RECURSO AP nº 216/2022
APELANTE Don Luis Pedro
PROCURADORA Doña María Consuelo Morales Suárez
LETRADA Doña Cristina Suárez García
APELADO Delegación de Gobierno en Asturias
ABOGACÍA DEL ESTADO Doña María del Pilar Tormo Theureau
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
En Oviedo, a treinta de noviembre de dos mil veintidós.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 216/2022 interpuesto por la procuradora doña María Consuelo Morales Suárez en nombre y representación de don Luis Pedro y asistido por la letrada doña Cristina Suárez García, contra el auto nº 50/2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 27 de abril de 2022, siendo parte Apelada la Delegación de Gobierno en Asturias, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado doña María del Pilar Tormo Theureau.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.
El recurso de apelación dimana de Pieza Separada de Medidas Cautelares, Procedimiento Abreviado nº 64/2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 27 de abril de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de noviembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
AUTO APELADO Y POSICIONES DE LAS PARTE.
Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la Letrada doña Cristina Suárez García, que actúa en representación y defensa de don Luis Pedro, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 27 de abril de 2022, por el cual se denegaba la medida cautelar de suspensión respecto de la resolución de 29 de julio de 2021, del Delegado de Gobierno en Asturias por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional del aquí apelante, con prohibición de entrada durante tres años.
Se argumenta en escrito de recurso de apelación que tal y como consta en la documental aportada en el procedimiento administrativo n.º 64/2022 y como fundamenta en su petición de la medida cautelar, el Sr. Luis Pedro goza de arraigo en España, puesto que reside en nuestro País desde hace más de 15 años, junto con su madre y hermanas en domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Oviedo, siendo imposible la renovación de la autorización de residencia por cuestiones sanitarias. Además, ha venido trabajando en precario, sin que ninguno de las empresas de albañilería haya querido darle de alta. En cualquier caso, siempre ha contado con medios económicos y materiales suficientes, sin necesidad de depender de los servicios sociales. Por otro lado, está incurso en el Procedimiento Abreviado n.º 64/2022, que está tramitándose, por lo que en tanto, se proceda a dictar resolución de dicho procedimiento, debe suspenderse la ejecución de la medida cautelar, a efectos de no evitar perjuicio alguno al recurrente. Aduce el perjuicio irreparable que supone la expulsión mientras se tramita el presente procedimiento.
El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, argumentando que la mera pendencia del recurso contencioso no constituye justificación para acordar la medida solicitada, remitiéndose a los argumentos del Auto apelado y a la STS de 13 de diciembre de 2007. A demás, no se acredita ningún vínculo especial del recurrente en nuestro país especialmente perjudicado por la ejecución de expulsión. El hecho que lleve 15 años en España no supone en sí ningún arraigo que, como también refiere el Auto impugnado, no puede equipararse a la mera estancia irregular o la voluntad de arraigo, máxime cuando no consta intento de regularizar su residencia. Por el contrario le constan numerosas detenciones policiales, seis de 2011 a 2013 por delitos contra la propiedad, en 2017 por un delito de lesiones, en 2018 por tráfico de drogas y en 10 de mayo de 2021 por malos tratos en el Ámbito Familiar, detención que también originó la incoación del procedimiento de expulsión. Y tiene antecedentes penales por la comisión de varios delitos, de quebrantamiento de medida cautelar, estafa, quebrantamiento de condena, lesiones y tráfico de drogas. También, a resultas de la detención de mayo de 2021, resultó condenado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar cometido contra su hermana si bien la sentencia aun no era firme. Por ende, concluye, tal acumulación de detenciones y condenas evidencia nulo arraigo social y personal en nuestro país. Invoca el art. 124. 2º del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Roex. Tampoco se infieren especiales perjuicios en su esfera familiar habida cuenta que afirma como familiares convivientes a su madre y hermana y ha sido condenado por malos tratos a esta última. Ni acredita los medios con los que dice contar para su subsistencia.
El Auto apelado razona: "L a resolución de expulsión se basa en la situación de irregularidad administrativa en la que se encuentra el recurrente al carecer de autorización de residencia, la existencia de antecedentes penales y policiales, la condena por un delito de maltrato en el ámbito familiar en el año 2021, así como la denegación de su solicitud de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar por resolución de 21 de octubre de 2020, sin que conste que, con posterioridad haya realizado trámite alguno para regularizar su situación en España...
En cualquier caso consta, en primer lugar, Don Luis Pedro carece de pasaporte y se encuentra indocumentado. En segundo lugar de la consulta del Registro Central de Penados se desprende que, desde el año 2015 le constan cinco condenas firmes por diversos delitos: quebrantamiento de medida cautelar, delito de estafa, delito de quebrantamiento de condena, delito de lesiones, tráfico de drogas. Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo fue condenado (juicio celebrado el 17 de junio de 2021) como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar
cometido contra su hermana a la pena de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad y seis meses de alejamiento, sentencia que no es firme. Y, en tercer lugar, no ha acreditado que haya efectuado trámite alguno para regularizar su situación en España, tras la denegación de la solicitud de residencia temporal por reagrupación familiar por resolución de 21 de octubre de 20220 "; y en virtud de estos antecedentes, razona: " Estos datos excluyen la existencia de "arraigo" tal como ha sido entendido por la Sala Tercera, en cuanto equivale a la existencia de "vínculos que unen al extranjero con España ya sean de tipo familiar, social, económico, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país" ( STS de 25 de julio de 2007 ), situación personal que no puede identificarse con la mera estancia ilegal ni tampoco confundirse con la mera "voluntad de arraigo"...
En el presente caso, tampoco el recurrente ha acreditado la existencia de arraigo, pretendiendo fundamentarlo únicamente en que reside en España desde que tiene ocho años con sus padres y hermanas. Este dato no ha sido acreditado, no constan que tenga trabajo o realice algún tipo de actividad en España, no se ha acreditado con quién reside (aunque puede entenderse que no lo hace con una de sus hermanas frente a la que está vigente una orden de alejamiento, ni sus medios de vida, ni siquiera el tiempo que lleva viviendo en este país). Pruebas todas ellas que correspondía aportar al peticionario de la medida cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC en relación con la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 .
Por tanto, de los datos obrantes en autos no existen indicios de que el actor pueda incurrir en alguna de las excepciones de retorno previstas en el artículo 6 de Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular .".
DOCTRINA APLICABLE.
Así planteada la presente apelación, cabe recordar que la tutela cautelar se integra en el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y así, por lo que se refiere a la ejecutividad o...
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