ATS, 1 de Diciembre de 2022

- La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 21 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 302/2017 interpuesto por la representación procesal de RENFE MERCANCIAS SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL SA y RENFE OPERADORA contra la resolución de 28 de febrero de 2017, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/DC/0511/14 Renfe Operadora, mediante la cual se impuso a las entidades actoras una sanción de multa por importe de 49.962.000 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE de 4 de abril, y en lo sucesivo LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); y otra sanción por importe de 15.129.1 euros de la que ambas responderán solidariamente por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE.

La primera infracción deriva de una vulneración única y continuada del artículo 1 de la LDC, así como el artículo 101 del TFUE, por parte de RENFE, RENFE MERCANCÍAS, TRANSFESA, TRANSFESA RAIL, PIF, HISPANAUTO, SEMAT, DBIH, DB ML y DB SR DEUTSCHLAND, infracción consistente en acuerdos y prácticas concertadas entre empresas competidoras en el mercado de transporte de mercancías por ferrocarril, restrictivos de la competencia por su efecto. Junto a esa conducta, la CNMC ha imputado también a RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCIAS la infracción prevista en el artículo 2 de la LDC y se le ha sancionado por la realización de conductas que han implicado un abuso de su posición dominante en el mercado de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías en España durante el periodo 2008-2014.

La Sala desestima el recurso contencioso-administrativo, abordando los tres primeros motivos invocados en el escrito de demanda, apoyándose en lo ya dicho en su sentencia 31 de julio de 2021, recurso nº 309/2017. Partía en la citada sentencia de " [u]na precisión que hace la propia resolución y que entendemos determinante para enjuiciar las conductas sancionadas, cual es el necesario análisis conjunto de los hechos imputados pues, dice, "estos acuerdos y prácticas concertadas conforman un conjunto unitario, con independencia de la fecha de firma y vigencia formal de los acuerdos, puesto que, dado el contexto jurídico y económico en el que se suscribieron, conjuntamente formaban parte de la estrategia de reparto de mercado y mantenimiento del statu quo". Señalando que resulta del todo plausible que, como indica la CNMC, la firma casi simultánea de los dos primeros acuerdos entre RENFE y el Grupo Deutsche Bahn, así como el paralelismo en el texto y en los objetivos de ambos, obedeciera al hecho de haber sido concebidos conjuntamente, de modo conexo e integrando una serie de contrapartidas entre ambos grupos; simultaneidad y vinculación acreditada también con la firma de los contratos de arrendamiento. Y concluye que es indudable que la resolución incluye un análisis de efectos que, de manera motivada, expone las consecuencias que para los mercados afectados han tenido las conductas imputadas a las entidades recurrentes. Análisis que resulta por lo demás coherente con la descripción de las conductas acreditadas y con el alcance que cabe atribuirles en dichos mercados. Cuestión distinta es que las recurrentes discrepen de todo ello, sin que esa sola discrepancia desvirtúe, a juicio de esa Sala, el análisis llevado a cabo por la CNMC.

Por otra parte, en cuanto a la alegación relativa a la imposición de dos sanciones al mismo sujeto por los mismos hechos, destaca la Sala que la queja ha sido resuelta con ocasión del dictado de la sentencia de 23 de julio de 2021, en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, recurso nº 1/2017, en la que sobre esta concreta cuestión señaló que; " [n]o existe en el caso examinado vulneración del principio non bis in ídem por cuanto entendemos que no existe identidad en las conductas realizadas por RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCIAS que han llevado a la CNMC a considerar la existencia de dos conductas infractoras diferentes, una por el artículo 1 de la LDC y otra por el artículo 2 de la LDC.

Por último, señala que ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

La representación de RENFE MERCANCIAS SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL SA y RENFE OPERADORA ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 21 de octubre de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 302/2017.

Denuncia en su escrito de preparación la infracción de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, al establecer que los acuerdos de 2008 restringen la competencia por sus efectos, sin cumplir con los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE para acreditar la existencia de una restricción por efecto, ya que la Sentencia recurrida considera acreditada la existencia de una restricción por efecto basándose únicamente en la consideración de que la Resolución de la CNMC contiene una descripción de los efectos de los acuerdos controvertidos, ignorando por completo la necesidad de analizar de forma objetiva el counter factual y el impacto de dichos acuerdos en la situación de competencia. Para desestimar la alegación de RENFE de que la Resolución de la CNMC omitió el análisis requerido por la jurisprudencia del TJUE para acreditar una restricción por efecto, la Sentencia se limita a afirmar que " si bien es admisible el planteamiento inicial de este motivo en la medida en que es la misma resolución sancionadora la que refiere la efectiva causación de efectos anticompetitivos en el mercado, no puede decirse, sin embargo, que no se haga una descripción de tales efectos".

Además, al proceder de esta forma, la Sentencia recurrida vulnera el derecho de RENFE a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías, garantizado por el art. 24 CE en relación con el art, 6.1 del CEDH y el art. 47 de la Carta, en la medida en que priva a RENFE del derecho a una revisión de plena jurisdicción de la Resolución de la CNMC. Además, de conformidad con la sentencia Menarini, las sanciones impuestas a RENFE por las supuestas infracciones de los arts. 1 LDC/ 101 TFUE y 2 LDC/ 102 TFUE tienen naturaleza penal, pues el TEDH estableció, por un lado, que las sanciones impuestas por las autoridades de defensa de la competencia tienen carácter penal y, por otro, que si bien el art. 6 CEDH no excluye que estas autoridades administrativas puedan imponer sanciones de naturaleza penal, requiere no obstante que las resoluciones de dichas autoridades estén sometidas al control posterior de un órgano judicial de plena jurisdicción, que tenga la competencia para reformar la resolución en todos sus puntos, de hecho y de Derecho.

En el presente caso, la Audiencia Nacional no ha ejercido el control judicial de plena jurisdicción en relación con la declaración de una restricción por efecto por la Resolución de la CNMC, puesto que se limita a afirmar que la CNMC ha "descrito" los supuestos efectos de los acuerdos controvertidos (y a reproducir dicha descripción), pero sin controlar, a la luz de los motivos invocados por RENFE y las pruebas aportadas por ésta, si la CNMC había realizado un análisis objetivo de la situación de la competencia en ausencia de dichos acuerdos y del impacto de los mismos, tal y como exige la jurisprudencia para acreditar la existencia de una restricción por efecto.

Afirma, asimismo, que se ha producido la infracción de los arts. 33.1 y 67.1 LJCA, 209.3 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), del derecho a la tutela, judicial efectiva ( arts. 24.1 CE, 6 CEDH y 47 y 48 de la Carta), en las vertientes de derecho a obtener una "resolución judicial fundada en Derecho", derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia, así como de los arts. 2 LDC y 102 TFUE, e incurrir en una flagrante incongruencia omisiva y falta de motivación infringiendo los arts. 33.1 y 67.1 LJCA, 209.3 y 2.18 LEC, al desestimar la pretensión de RENFE de la anulación de la declaración de infracción de los arts. 2 LDC/ 102 TFUE con una fundamentación que se refiere a una pretensión diferente -de anulación de la declaración de infracción de los arts. 1 LDC/ 101 TFUE- formulada por otro recurrente en otro proceso, sin analizar ni dar respuesta alguna a los motivos planteados por RENFE.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso alega la concurrencia de la presunción prevista en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al proceder el acto impugnado de la CNMC, habiendo justificado la naturaleza penal de las sanciones confirmadas por la Sentencia recurrida, en los términos de la senencia del TEDH; de 30.06.2020, Saquetti Iglesias/España. Invoca asimismo la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, alegando que el presente recurso plantea una cuestión nuclear con indudable proyección de generalidad (común a los motivos de recurso 11.1, 11.2 y 11.3), como es la obligación de la Audiencia Nacional de llevar a cabo un control de plena jurisdicción de las sanciones de naturaleza penal impuestas por la CNMC, sobre la que resulta necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo, pues aunque este Tribunal ya se pronunció sobre la extensión y los límites del control jurisdiccional de las resoluciones de la CNMC que implican apreciaciones económicas complejas en relación, particularmente, con la delimitación del mercado relevante, en las SSTS 1857/2018, 1867/2018 y 1/2019. Sin embargo, el presente caso pone de manifiesto que esta doctrina no ha llegado a ser comprendida y correctamente aplicada, lo que puede tener consecuencias gravísimas, puesto que la omisión de dicho control por la Sala de instancia genera una denegación de justicia que podría ser imposible de reparar a través del recurso de casación. Siendo necesario completar, precisar y reforzar la jurisprudencia sobre restricciones por efecto en el sentido de los arts. 1 LDC y 101 TFUE, esclareciendo los criterios que deben tenerse en cuenta para establecer una infracción de este tipo, consistentes en el análisis objetivo de la situación de competencia en ausencia del acuerdo controvertido y del impacto de dicho acuerdo en la situación de competencia.

En relación a la omisión del análisis de la pretensión de anulación de la declaración de infracción de los arts. 2 LDC y 102 TFUE, repercutió en la inaplicación de la jurisprudencia del TJUE, que exige acreditar que la empresa investigada disfruta de independencia de comportamiento frente a sus clientes para establecer la existencia de una posición de dominio y, con ello, en una cuestión sustantiva dotada de interés casacional objetivo, sobre la cual resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo por tratarse de una cuestión que trasciende de las circunstancias del caso, siendo necesario precisar y completar la jurisprudencia sobre posición de dominio, estableciendo los criterios para acreditar la independencia de comportamiento frente a clientes mayoristas que pueden prescindir del servicio supuestamente dominado pasando a autoprestarse dicho servicio y clientes minoristas que pueden contratar un servicio alternativo.

Esgrime, por último, la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 88.2. b), c) y f) LJCA.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 21 de julio de 2022, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, RENFE MERCANCIAS SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL SA y RENFE OPERADORA, representada por la procuradora Dª. Laura Albarrán Gil, y, como partes recurridas, el Abogado del Estado, en representación y defensa de la Comisión de los Mercados y la Competencia, y la Asociación de empresas ferroviarias privadas, representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, quienes, con ocasión al trámite conferido para la personación, han manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

El presente recurso se prepara por RENFE MERCANCIAS SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL SA y RENFE OPERADORA contra una sentencia de signo desestimatorio, que concluyó que los acuerdos analizados, conjuntamente considerados, habrían tenido efectos restrictivos de la competencia y, en particular, un reparto del mercado afectado, siendo indudable que la resolución incluye un análisis de efectos que, de manera motivada, expone las consecuencias que para los mercados afectados han tenido las conductas imputadas a las entidades recurrentes. Afirmando también que no concurre identidad en los hechos que han llevado a la CNMC a sancionar a RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCIAS como responsable de dos infracciones distintas previstas en los artículos 1 y 2 de la LDC. Así, por un lado, -afirma- se le ha sancionado por la realización de las conductas prohibidas en el artículo 1 en la medida en que ha alcanzado acuerdos colusorios con otras empresas competidoras que restringen la competencia al acordarse entre ellas el reparto del mercado. Y, por otro lado, se le ha imputado y sancionado con arreglo al artículo 2 que se ha producido en cuanto que ha abusado de su posición dominante en el mercado al aplicar condiciones comerciales desiguales dependiendo de quién fuera el empresario competidor otorgando así ventajas competitivas a las empresas del Grupo Deutschland/Transfesa frente a las empresas ferroviarias asociadas a la AEFP.

Descrita en esos términos la controversia, no es posible obviar que las entidades recurrentes, junto a los supuestos de las letras b), c) y f) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, invocan en su escrito la presunción del artículo 88.3.d) LJCA -que, evidentemente, concurre-, y la presunción de la letra a) del citado artículo y apartado.

Ciertamente, hemos manifestado en otras ocasiones que estas presunciones no tienen un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés que se produce, por ejemplo, cuando "se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios".

En este caso, son diversos los pronunciamientos de esta Sala en relación con la capacidad de los órganos judiciales para conocer y pronunciarse sobre todos los elementos presentes en las decisiones económicas complejas y su pertinencia para fundar las decisiones adoptadas. Así lo que dijo esta Sala en sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2018 (RC 6552/2017) en relación con el control jurisdiccional de operaciones económicas complejas: "el control judicial puede extenderse, no solo a la "exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia" sino también a la pertinencia de los datos y su adecuación para sostener las conclusiones alcanzadas. De modo que cuando el tribunal entienda que las deducciones obtenidas no tienen una base suficiente y fiable o no existe una correspondencia lógica entre la decisión obtenida con los datos en los que se sustenta, pueden anular la decisión del organismo regulador."

Asimismo, en la sentencia de 20 de diciembre de 2018 (RC 6552/2017), señalábamos que el control que corresponde ejercer a este Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, consiste en determinar si el tribunal de instancia, al ejercer ese control, cumplió con los criterios fijados en la jurisprudencia de los tribunales de justicia de la Unión o si, por el contrario, incurrió en excesos, o si las razones jurídicas utilizadas no son conformes a derecho. Sin embargo, el problema jurídico suscitado no puede tildarse de manifiestamente carente de interés casacional -con una carencia evidente y directamente apreciable- pues plantea una cuestión jurídica de alcance general que trasciende del caso objeto del proceso y de las vicisitudes del caso litigioso a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios, pues la interpretación que se dé a la cuestión planteada en el recurso de casación afecta al contenido como a la obligatoriedad de dicho control jurisdiccional, por lo que procede la admisión de este recurso de casación. Y teniendo en cuenta que en el presente recurso la cuestión suscitada no se refiere a la mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia de considerar probados los elementos incriminatorios que se relacionan en la resolución impugnada.

De conformidad con cuanto acabamos de exponer, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en perfilar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia a fin de (i) aclarar la extensión y los límites del control jurisdiccional de las resoluciones de la CNMC que implican apreciaciones económicas complejas en relación, particularmente, con el análisis requerido por la jurisprudencia del TJUE para acreditar una restricción por efecto en el sentido de los arts. 1 LDC y 101 TFUE , esclareciendo los criterios que deben tenerse en cuenta para establecer una infracción de este tipo; y, (ii) la necesidad de llevar a cabo un análisis que establezca que la empresa investigada disfruta de independencia global de comportamiento en el mercado de referencia para poder afirmar la existencia de una posición de dominio. Sin perjuicio de la Sección de Enjuiciamiento extienda la interpretación a otras cuestiones o normas que considere de aplicación.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.